تبليغاتX
چه بگویم ؟ (حقوقی، ادبی و اجتماعی)

چه بگويم؟

بررسی وظائف بانک ها با تکیه بر قانون چک مصوب سال 82 - قسمت سوم

بررسی وظائف بانک ها با تکیه بر قانون چک مصوب سال 82

قسمت سوم

نوشته: علیرضا امامی  - وکیل پایه یک دادگستری

بخش چهارم: وظایف بانک ها

الف - افتتاح حساب و  قبول سپرده ها

همواره ابتدایی ترین وظیفه بانک افتتاح حساب و قبول سپرده های مردم بوده است که این عمل با تودیع سپرده ها با تنظیم فیش بانکی نزد بانک ها صورت می گیرد و برداشتن وجوه سپرده حساب جاری نزد بانک ها به وسیله صدور چک انجام می یابد در حال حاضر هر جا سخن از صدور چک به میان می آید و آنچه از محال علیه متبادر به ذهن می شود یکی از بانک های مجاز کشور است که ذیلاً به چند مورد  از مقررات بانکی مربوط به موضوع اشاره می شود:

1- ماده 5 قانون اجازه تأسیس بانک ملی ایران برای پیشرفت امر تجارت و فلاحت و زراعت و صناعت مصوب 14/2/1306 مقرر داشت «بانک مجاز است ودایع نقدی مدت دار و جاری قبول کند و شرایط قبول ودیعه در نظامنامه معین خواهد شد.»

گرچه قانون اساسنامه بانک ملی ایران مصوب 22/5/1317 در قسمت مربوط به عملیات بانکی صریحاً از افتتاح حساب جاری برای قبول ودایع جاری مردم نام نبرده است ولی در قانون اساسنامه بانک ملی ایران مصوب 7/3/1339 در جزء الف بند 1 ماده 19 از جمله عملیات بانکی را  «افتتاح حساب جاری و قبول سپرده اعم از دیداری و مدت دار» ذکر کرده است.

2- قانون اجازه تأسیس بانک فلاحتی و صنعتی و سهامی مصوب 21/3/1312 در بند الف ماده 17 از جمله عملیات بانک «افتتاح حساب جاری و قبول سپرده اعم از دیداری یا مدت دار» ذکر شده است.

3- در اساسنامه بانک رهنی ایران مصوب 10/11/1317 به استناد ماده سوم قانون تأسیس بانک رهنی ایران مصوب 25/10/1317 در بند ب ماده 2 موضوع اصلی بانک را معاملاتی از جمله «پذیرفتن پول به حساب جاری یا به حساب سپرده ثابت با سود یا بدون سود» ذکر است.

4- قانون بانکداری مصوب 8/4/1332

5- لایحه قانونی تأسیس بانک ساختمان و اساسنامه آن مصوب 9/3/1334 که گرفتن وام و قبول وجوه به حساب ثابت و جاری را از موضوع عملیات بانکی ذکر کرده است.

6- لایحه قانونی اساسنامه بانک توسعه صادرات مصوب 26/4/1334 که وظایف و عملیات بانک را قبول سپرده و افتتاح حساب جاری برای اشخاص و مؤسسات ذکر کرده است.

7- قانون پولی و بانکی کشور مصوب 18/4/1351 که از جمله اختیارات بانک مرکزی را افتتاح و نگهداری حساب جاری نزد بانک های خارج و یا نگهداری حساب بانک های داخل و خارج نزد خود ذکر نموده است.

8- قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/6/1362 که از جمله وظایف نظام بانکی را افتتاح انواع حساب های قرض الحسنه جاری و پس انداز سپرده های سرمایه گذاری مدت دار و صدور اسناد مربوط به آنها بر طبق قوانین و مقررات بیان کرده است.

ب- وظایف و اختیارات بانک در خصوص چک بلامحل

1- سرقت یا مفقودی یا جعل چک یا تحصیل از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگر.

ماده 14 اصلاحی چک مصوب 11/8/1372 بیان می دارد : «صادرکننده یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت با جعل شده و یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گردیده است می تواند کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهی بانک پس از احراز هویت دستوردهنده از پرداخت وجه آن می تواند کتباً دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهی بانک پس از احراز هویت دستوردهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائه چک بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر تسلیم می نماید...»

در قسمت اخیر تبصره 1 ماده فوق الاشاره بانک مکلف شده است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستوردهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید. آنچه در ماده 14 بیش از پیش خودنمایی می کند تصریح قانونگذار نسبت به مواردی است که صادرکننده یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها می تواند تقاضای عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد و آن مفقودی یا سرقت یا جعل یا تحصیل چک از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت می باشد لذا در جایی که اشخاص در معاملات به اختلاف حساب برمی خورند نمی توانند به استناد اختلاف حساب تقاضای عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهند. نکته ی دیگری که از ملاحظه ی ماده ی 14 قانون اصلاحی چک به چشم می خورد عنوان جرائم دیگری است که در ماده آورده شده که مشخص نیست منظور چه جرائمی است؟ اگر قانونگذار تحصیل چک تحت هر نوع جرمی را مجوز دستور عدم پرداخت وجه چک به بانک اعلام می نمود دیگر ذکر افقاد یا جعل یا سرقت و تحصیل از طریق کلاهبرداری و خیانت در امانت در ماده 14 جهت دستور عدم پرداخت وجه چک غیر ضروری می بود.

در ماده 14 صحبت از ارائه دستور عدم پرداخت وجه چک بصورت کتبی شده است که موضوع را از شمول دستور عدم پرداخت شفاهی، اینترنتی، تلفنی و ... خارج می نماید که در ادامه ماده نیز بانک مکلف به احراز هویت دستوردهنده شده است. این موضوع از طریق مراجعه صادرکننده یا ذینفع یا قائم مقام قانونی آنها طبق تصریح صدر ماده و ارائه دستور کتبی عدم پرداخت وجه چک به بانک و یا ارائه دستور عدم پرداخت چک از طرف صادرکننده و تطبیق امضای موجود در برگ دستور کتبی با نمونه امضای موجود در بانک جهت احراز هویت دستوردهنده است. وظیفه ی دیگری که برای بانک ذکر گردیده زمانی است که بانک پس از احراز هویت دستوردهنده از پرداخت وجه چک خودداری می نماید و چک به بانک ارائه می گردد که بانک می بایست گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم ارائه کننده نماید و وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی و یا انصراف دستوردهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید.

در صورتی که طبق تبصره 2 ماده 14 دستوردهنده ظرف مدت یک هفته نسبت به ارائه شکایت خود با مراجع قضایی اقدام ننماید و گواهی تقدیم شکایت خود را به بانک تسلیم ننماید، بانک می بایست پس از انقضای مدت مذکور از محل موجودی که در حساب مسدود نگهداری شده است به تقاضای دارنده چک وجه آن را پرداخت نماید.

2- وارسی تسلسل ظهرنویسی های چک

در صورتی که چک از طریق ظهرنویسی دست به دست انتقال یافته، بانک محال علیه بایستی سلسله امضاهای سند را مورد توجه قرار دهد. وفق ترتیبات تبصره 3 ماده 5 مقررات و شرایط عمومی حساب جاری« در مورد چک هایی که به حواله کرد شخص یا اشخاص معین صادر شده و دارای ظهرنویسان متعددی می باشد اعم از آنکه کلمه آورنده خط خورده یا خط نخورده باشد، صرف ملاحظه بانک به اینکه پشت نویسی ها مرتب است کافی بوده و بانک هیچ گونه مسئولیتی نسبت به صحت امضای ظهرنویسان نخواهد داشت.»

در این مورد ماده 35 پیمان ژنو وظیفه بانک را اینگونه بیان می نماید «محال علیه که وجه یک چک ظهرنویسی شده را تأدیه می کند ملزم است نظم سلسله ظهرنویسی و نه صحت امضاهای آن را رسیدگی کند یعنی مؤسسه مذکور به تقدم و تأخر تواریخ ظهرنویسی توجه می نماید. اگر امضایی قلم گرفته شده باشد محذوف تلقی می گردد» وطبق ماده 11 همان پیمان پشت نویسی های کان لم یکن است.

3- احراز هویت دارنده و صادرکننده چک

متصدی امور بانکی می بایست به هنگام پرداخت وجه چک امضاصادرکننده را با نمونه امضای موجود در بانک را تطبیق نماید همچنین مطابق ماده 6 قانون چک بانک ها مکلف به قید نام و نام خانوادگی صاحب حساب بر روی هر برگ چک شده اند و در رویه کنونی شماره حساب جاری صادرکننده برروی چک ها توسط بانک ارائه دهنده دسته چک نیز قید می گردد علاوه براین مطابق تبصره 3 بند 5 مقررات و شرایط عمومی حساب جاری اعم از آنکه سند در وجه شخص معین و یا در وجه حامل باشد بانک موظف به احراز هویت دارنده یعنی آخرین امضاکننده چک خواهد بود که این مورد به صراحت در بخش دوم ماده 11 قانون صدورچک (بانک ها مکلفند به محض مراجعه دارنده چک هویت کامل و دقیق او را در پشت چک با ذکر تاریخ قید نمایند و در همین ماده منظور از دارنده چک شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است.

گواهی و تصدیق مطابقت امضای صادرکننده چک با امضای موجود در ذیل چک صادره از طرف بانک محال علیه آن چنان اهمیت و رسمیتی دارد که به منزله گواهی و تصدیق صدور سند، از منتسب الیه از سوی طرفی است که سند علیه او اقامه شده است و نتیجتاً چکی که مطابقت  امضای ذیل آن با امضای صادرکننده از سوی بانک محال علیه تصدیق و گواهی شده باشد چون قانوناً در حکم سند لازم الاجرا است می توان آن را در زمره اسناد عادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد به شمار آورد و در این صورت آثار ذیل بر آن مترتب می شود.

1-                بدون مراجعه به دادگاه ها با شرایط مقرر در قانون قابل صدور اجرائیه می باشد.

2-                امضای چک  در صورت گواهی مطابقت آن با نمونه امضای صادرکننده نزد بانک محال علیه از سوی بانک می تواند برای رسیدگی و احراز اصالت امضای سند عادی دیگری که به امضای صادرکننده چک ممضی شده است در صورت تکذیب یا تردید اساس تطبیق قرار گیرد.

از اصطلاح «هویت دقیق و کامل» که بانک ها مکلف به قیدآن در ظهر چک گردیده اند در این قانون تعریفی نشده است ولی می توان منظور مقنن را از اصطلاح «هویت کامل و دقیق» مرادف اصطلاح «مشخصات» مندرج در ماده 4 قانون چک دانست که این اصطلاح در ماده 4 آئین نامه اجرایی ماده 39 منسوخ قانون ثبت احوال کشور مصوب 1/8/1355 چنین تعریف کرد:« مشخصات عبارت است از نام و نام خانوادگی ، نام پدر، شماره شناسنامه، محل صدور، تاریخ تولد، شغل، تابعیت، مذهب، نشانی محل سکونت و سایر مواردی که در فرم های مربوطه پیش بینی شده است.»

4- صدور گواهینامه عدم پرداخت وجه چک:

هرگاه وجه چک، به علتی از علل مندرج در ماده 3 قانون صدور چک با ماده 14 همان قانون پرداخت نشود، بنا به تقاضای دارنده چک، و به موجب ماده 4 قانون صدور چک، بانک مکلف است گواهینامه عدم پرداخت وجه چک صادر کند. در برگ گواهینامه عدم پرداخت وجه چک باید نام بانک، شعبه  و کد مخصوص شعبه قید شود همچنین مشخصات چک، مبلغ موجودی حساب هنگام ارائه چک در تاریخ مندرج در چک و هویت و مشخصات کامل صادرکننده چک، با ذکر علت یا علل عدم پرداخت صریحاً قید گردد و پس از امضاء و مهر شعبه به دارنده چک تسلیم شود.

در برگ مزبور باید مطابقت امضاء صادرکننده با نمونه امضائ موجود در بانک (در حدود عرف بانکداری) و یا عدم مطابقت آن از طرف بانک گواهی شود. همچنین نام و نام خانوادگی و نشانی کامل دارنده چک نیز قید شود بانک مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک بلافاصله یک نسخه از گواهینامه عدم پرداخت وجه چک را به نشانی صاحب حساب ارسال دارد.

گواهینامه عدم پرداخت وجه چک مشتمل بر 5 برگ به شرح ذیل است:

            برگ اول به دارنده چک و متقاضی صدور گواهینامه عدم پرداخت وجه چک تحویل می گردد.

            برگ دوم به منظور اطلاع صادرکننده چک به نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است ارسال می شود.

            برگ سوم به اداره مرکزی بانک فرستاده می شود.

            برگ چهارم در پرونده دارنده  حساب بایگانی می شود.

برگ پنجم برای بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران ارسال می شود.

5- ارسال نسخۀ دوم گواهینامه عدم پرداخت به صادرکننده چک:

بانک مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک فوراً نسخۀ دوم برگ (تصدیق عدم پرداخت چک)را به آخرین نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است ارسال دارد. در برگ مزبور باید نام و نام خانوادگی و نشانی کامل دارنده چک قید گردد.

6- صدور گواهینامه کسر موجودی حساب (پرداخت قسمتی از وجه چک):

در صورتی که موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد بنا به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده چک بپردازد. دارنده چک با قید مبلغ دریافت شده در پشت چک و مبلغی که پرداخت نشده از بانک دریافت می کند.

گواهینامه صادره بانک در این مورد برای دارنده چک جانشین اصل چک می شود و این گواهینامه نسبت به مبلغی که پرداخت نشده چک بی محل محسوب می شود. بانک با کشیدن دو خط مورب موازی (قرمز رنگ) بر روی چک مبلغ موجود در حساب را که به دارنده چک پرداخته است روی چک می نویسد و به مهر پرداخت ممهور و سپس آن را جزء اسناد نگهداری می کند.

در این مورد نیز بانک مکلف است یک نسخه از گواهینامه مذکور را (جانشین اصل چک) برای صاحب حساب ارسال دارد. در صورت مراجعه مجدد ذینفع و موجود بودن وجه کسری چک، بانک باید با دریافت این برگ (گواهینامه) مبلغ کسری را به ذینفع بپردازد.

اگر دارنده چک مصمم بر تعقیب قانونی صادرکننده چک باشد بانک باید، علاوه بر گواهینامه مذکور، برگ عدم پرداخت قسمتی از وجه چک را که در پنج برگ تهیه شده است صادر کند و یک برگ را در اختیار ذینفع قرار دهد تا ذینفع بتواند با پیوست نمودن گواهینامه جانشین چک با برگ عدم پرداخت قسمتی از وجه چک اقدام قانونی بعمل آورد.

7- ارسال اعلامیه به صاحب حساب

بانکها مکلفند در مورد چکهایی که مبلغ آنها زیادتر از موجودی صادرکننده چک در بانک می باشد و نسبت به پرداخت آنها تا میزان موجودی در بانک اقدام نموده و نسبت به مبلغی از وجوه از قبیل چکها که پرداخت نگردیده و به علت بلامحل بودن نسبت به مبلغ باقیمانده مذکور گواهینامه عدم پرداخت صادر می نمایند برای صاحب حساب اعلامیه ارسال دارند.

8- بستن حساب صادرکننده چک بلامحل

مطابق ماده 21 قانون چک؛ بانکها مکلفند کلیۀ حساب های جاری اشخاصی که بیش از یک بار چک بی محل صادرکرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند. مسئولین شعب هر بانک که به تکلیف فوق عمل ننماید حسب مورد با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم و به یکی از مجازاتهای مقرر در ماده 9 قانون رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیئت رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد.

9- عدم پرداخت چک بلامحل

از آنجایی که بانکها طبق روش جاری جز به موجب قرارداد خاص اعتبار مالی برای دارندگان حساب جاری در نظر نمی گیرند چکهای خالی از وجه باید با عدم تأدیه و تحویل گواهینامه عدم پرداخت مواجه گردد. اگر صاحب حساب چک بلامحل جهت اخذ وجه به بانک محال علیه ارائه و با تبانی کارمند بانک که مسئولیت یکی از مراحل کنترل را به عهده داشته مبلغ مقید در آن را وصول نماید. کارمندمذکور به عنوان شرکت در کلاهبرداری قابل تعقیب جزائی خواهد بود.

10- انسداد حساب در صورت تأمین ثانوی محل

مطابق ماده 9 قانون چک؛ در صورتی که صادرکننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری موجبات پرداخت آن را در بانک محال علیه فراهم نماید بانک مذکور مکلف است تا میزان وجه چک، حساب صادرکننده را مسدود نماید و به محض مراجعه دارنده و تسلیم چک وجه آن را بپردازد.

11- تأمین کسری وجه چک صادره مشتریان:

چنانچه دارنده حساب جاری بخواهد کسری وجه چک خود را از حساب های دیگری چون قوض الحسنه و سپره سرمایه گذاری کوتاه مدت و یا حساب جاری دیگری که در نزد بانک دارد تأمین نماید می تواند به بانک محال علیه وکالت و اختیار تام بدهد که در صورت کسری وجه چک عهده حساب جاری مشتری، بانک می تواند به استناد وکالت کسری وجه چک را از سایر حساب های مشتری تأمین نماید.

ج- بازداشت وجوه و کسب اطلاع از وضع حساب مشتریان

علاوه بر موارد متعددی که در قانون چک برای مسدودکردن موجودی حساب های مشتریان پیش بینی شده است مراجع صلاحیت دار قضایی می توانند دستور بازداشت موجودی حساب اشخاص حقیقی یا حقوقی را به سود ذینفع اعم از دولت یا اشخاص ثالث صادر یا از وضع حساب مشتریان بانک کسب اطلاع نمایند پاسخ به مقدمات قانونی در موارد فوق از لحاظ صحت مندرجات و اطلاعات و همچنین رعایت مواد قانونی در صدور اجرای احکام اهمیت را دارد و بانک ها ناگزیر از اجرای احکام صادره یا دستورات قضایی هستند.

1- بانک ها قانوناً ملزم به «ارائه اطلاعات» به مراجع قضایی و غیرقضایی ذیل می باشند:

الف- ارائه اطلاعات به دادسراها و دادگاه های کیفری (به استناد ماده 101 قانون اصل محاکمات جزایی).

ب- ارائه اطلاعات به دادسراها و دادگاه های نظامی (ماده 11 قانون نیروهای مسلح)

پ- ارائه اطلاعات به حوزه مالیاتی محل پس از اطلاع از فوت یکی از مشتریان بانک (رعایت مواد 34 و 36 قانون مالیات های مستقیم و با توجه به ماده 43 در صورت تخلف از مواد مذکور)

ت- ارائه اطلاعات به مأمورین تشخیص مالیاتی که از طریق دادستان کل کشور مجاز به کسب اطلاعات باشد یا از طریق وزیر امور اقتصادی و دارایی.

ث- ارائه اطلاعات به دادسراهای ویژه روحانیت مبارز (ماده 28 آئین نامه قانون تشکیل دادسراها و دادگاه های ویژه روحانیت)

ج- ارائه اطلاعات به سازمان بازرسی کل کشور

چ- ارائه اطلاعات به بازرسان و هیأت های حسابرسی دیوان محاسبات کشور

ح- اعلام بدهی های بانکی مربوط به دارایی های مشمول ماده 2 قانون مالیات تعاون ملی برای بازسازی

خ- ارائه اطلاعات مورد نیاز وزارت اطلاعات بلادرنگ و در صورت لزوم به صورت محرمانه.

د- ارائه اطلاعات به دادسراها و دادگاه های انقلاب اسلامی که توقیف و انسداد حساب محکومین دادگاه های انقلاب اسلامی را خواستار هستند، پس از اعلام مرکزی جمهوری اسلامی، انجام می پذیرد.

ذ- مطالبه اسناد و اطلاعات از طرف دیوان عدالت اداری

ارائه این گونه اطلاعات محرمانه بوده و مکاتبات مستقیماً بین بانک و درخواست کننده اطلاعات انجام می یابد.

ماده 212 آئین دادرسی مدنی، باب سوم :« هرگاه سند یا اطلاعات دیگری که مربوط به مورد دعوی است در ادارات دولتی یا بانک ها یا شهرداری ها یا مؤسساتی که با سرمایه دولت تأسیس و اداره می شوند موجود باشد، ودادگاه آن را مؤثر در موضوع تشخیص دهد به درخواست یکی از اصحاب دعوی بطور کتبی به اداره یا سازمان مربوط ارسال رونوشت سند یا اطلاع لازم را با ذکر موعد، مقرر می دارد. اداره یا سازمان مربوط مکلف است فوری دستور دادگاه را انجام دهد. »

با توجه به متن ماده 212 قانون، مادامی که دادگاه ارسال سند و یا اطلاعات دیگری را تأیید ننماید بانک ها می توانند از ارائه سند خودداری کرده و حتی بدلیل آنکه «...ابراز سند یا مصالح سیاسی کشور یا نظم  عمومی منافات ...» دارد مراتب را با «...توضیح لازم به دادگاه ...» اعلام نمایند. چنانچه دادگاه با نظر بانک «...موافقت نمود جواز عدم ابراز سند محرز خواهد شد» ولی «امتناع از ارسال سند ...» تخلف از دستور دادگاه تلقی شده مسئول یا مسئولین تحت تعقیب قانونی قرار می گیرند.

در تبصره 3 همین ماده آمده است: «چنانچه در موعدی که دادگاه معین کرده است نتوانند اسناد و اطلاعات لازم را بدهند باید در پاسخ دادگاه با ذکر دلیل تأخیر تاریخ ابراز سند و اطلاعات را اعلام نمایند .»

ماده 213- در مواردی که ابراز سند لازم باشد ادارات و سازمان ها و بانک ها پس از دریافت دستور دادگاه اصل سند را بطور مستقیم به دادگاه می فرستد.

2- بانک ها به موجب احکام صادره از دادگاه ها از پرداخت وجه چک یا چک ها به شرح ذیل خودداری می نمایند:

الف- به موجب حکم دادگاه دارنده حساب محجور شناخته شود.

ب- به موجب حکم دادگاه مشتری بانک (اعم از حقیقی یا حقوقی) ورشکسته اعلام گردد.

3- بانک ها مکلف به توقیف موجودی اشخاص بر طبق صدور احکام اجرایی مقامات ذیل نیز می باشند:

الف- اجرای احکام دادگستری: توقیف موجوی حساب محکوم علیه به میزان اجراییه صادره.

ب- اجرای ثبت: توقیف موجودی به میزان اجراییه صادره

پ- سازمان امور مالیاتی کشور- اجرای وزارت امور اقتصادی و دارایی: توقیف موجودی حساب محکوم علیه

ت- سازمان تأمین اجتماعی: توقیف موجودی حساب.

ث- رأی هیأت های حل اختلاف وزارت کار و امور اجتماعی که به وسیله اجرای احکام دادگستری به موقع اجرا گذارده شود. در احکام صادره معمولاً مستندات قانونی عبارتست از: صدور قرار تأمین، صدور حکم ورشکستگی، اجرائیه مستند به احکام دادگستری و اسناد رسمی و پیرو انجام دستور و احکام صادره رعایت نکات ذیل الزامی است:

الف- مشخصات اعلام شده در دستورهای مربوط با مشخصات مشتری بانک با توجه به مدارک موجود در شعبه کاملاً تطبیق نماید، مثل نام و نام خانوادگی و نام پدر و شماره شناسنامه و محل صدور آن.

ب- عملیات بازداشت وجه یا برداشت از حساب مشتری باید بلادرنگ به صاحب حساب نیز اعلام گردد.

پ- پاسخ به دستورات و احکام صادره باید در ظرف مهلت قانونی انجام پذیرد لذا در موقع دریافت احکام تاریخ و حتی ساعت دریافت ذکر گردد. پس از انسداد حساب و یا هنگام برداشت وجه و ارسال آن به مرجع قانونی رونوشت نامه هایی که به مرجع مزبور نوشته می شود علاوه بر سند حسابداری باید فوراً برای صاحب حساب نیز ارسال گردد.

توقیف موجودی دارندگان حساب، اشخاص حقیقی باید پس از تهاتر بدهی های آنها به بانک اعلام و مانده آن توقیف شود. استثناءاً وجوه و اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری ها اعم از این که در بانک ها و یا در تصرف شهرداری و یا نزد اشخاص ثالث و بصورت ضمانت به نام شهرداری باشد، قبل از صدور حکم قطعی قابل تأمین و توقیف و برداشت نمی باشند.

بخش پنجم: گشایش حساب جاری

الف- گشایش حساب جاری برای اشخاص حقیقی

شرایط گشایش حساب جاری

الف- اهلیت قانونی: درخواست کنندگان گشایش حساب جاری در بانک باید بر طبق ضوابط قانونی هیجده سال تمام داشته و بالغ و عاقل باشند.

ماده 210 قانون مدنی: متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند.

اهلیت عبارت است از توانایی اشخاص برای داراشدن حق و اعمال و اجرای آن. پس اهلیت بر دو نوع است:

اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء

1- اهلیت تمتع قابلیت شخص است برای داراشدن حقوق مدنی.

ماده 956 ق.م: «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود.»

2- اهلیت استیفاء همان اهلیت قانونی است که پس از حصول رشد و رفع حجر حاصل می شود. آن قابلیت شخص است برای آنکه بتواند حق خود را استیفاء و اعمال نماید.

ماده 958 ق.م: «هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اعمال و اجرا کند مگر این که برای این امر اهلیت داشته باشد.»

ماده 211ق.م: برای این که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند.

بنابراین به علت فقدان نص صریح قانونی راجع به حد رشد، تشخیص رشد موکول به اظهارنظر مراجع قضایی ذیصلاح شده است.

ولی چون تحصیل این تأییدیه در تمام موارد(تنظیم قرارداد. انجام معاملات.انجام عملیات بانکی) مشکل است، شاید بتوان از ماده واحده مصوبه 13 شهریورماه1313 استفاده نمود:

«از تاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملات و عقود و ایقاعات به استناد نکاح و طلاق محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18سال شمسی تمام نرسیده اند اعم از ذکور و اناث غیر رشید بشناسند...»

اداره نظارت بر امور بانک های بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز طبق بخشنامه شماره نب 5234 مورخ 21/10/61 شرط افتتاح حساب جاری برای اشخاص حقیقی را 18 سال تمام اعلام نموده است.

ب- درخواست- متصدی گشایش حساب جاری پس از اطمینان از رشد متقاضی دو برگ کارت شناسایی حساب جاری را برای تکمیل در اختیار مشتری قرار می دهد. دراین کارت مشتری درخواست گشایش حساب جاری نموده و مشخصات خود را طبق متن شناسنامه قید نموده و یک برگ فتوکپی از صفحه اول شناسنامه اش را برای نگهداری در سوابق حساب های جاری بانک ارائه می نماید.

بانک مرکزی ایران مسئولیت تطبیق فتوکپی شناسنامه وسایر مدارک و اسناد دریافت شده از مشتری را با اصل آن به عهده و تأیید رؤسای شعب بانک موکول کرده است.

پ- اقامتگاه- نشانی منزل یا محل کار خود را با رعایت ماده 1002 قانون مدنی «اقامتگاه هر شخصی عبارت از محلی است که شخص در آنجا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آنجا باشد. اگر محل سکونت شخصی غیر از مرکز مهم امور او باشد مرکز امور او اقامتگاه محسوب است» روی کارت ثبت می نماید.

ت-  معرف (شناسنده)- شخص معرف باید مورد اعتماد بانک و یا جزء دارندگان حساب جاری بوده و بانک از معاملاتی که با او کرده است او را صالح و مورد اعتماد تشخیص داده باشد. زیرا بانک باید مطمئن شود که شناخت کلی نسبت به شخصی که در بانک حساب جاری باز می کند دارد هر چند معرف ، مسئولیت مالی ندارد ولی اخلاقاً مسئول است.

ث- سوابق بانکی مشتری- به منظور کنترل و نظارت بر افتتاح حساب جاری قرض الحسنه و اجرای دقیق مفاد ماده (21) قانون صدور چک و بالاخره پرهیز از عواقب سوء چک های بلامحل ، متصدی گشایش حساب جاری می بایست سوابق مشتری را از اداره اطلاعات بانکی و بانک مرکزی استعلام نماید تا یقین حاصل کند که درخواست کننده حساب جاری بر طبق قانون صدور چک محروم از گشایش حساب جاری نیست. «بانک ها مکلفند کلیه حساب های جاری اشخاصی را که بیش از یک بار چک بی محل صادر کرده و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفرخواست شده باشد بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند.»

ج- بعد از موافقت بانک با گشایش حساب جاری ، لازم است مشتری برگ مقررات و شرایط عمومی حساب جاری بانک را کاملاً مطالعه و آن را به عنوان قراردادی که رعایت مواد آن الزام آور است امضاء نماید.

ب- گشایش حساب جاری برای اشخاص حقوقی

به طور کلی می توان گفت : گشایش حساب جاری برای کلیه شرکت های تجاری (اشخاص حقوقی) در دو زمان امکان پذیر است:

الف- شرکت سهامی ............. در شرف تأسیس

ب- شرکتی که به ثبت رسیده و شخصیت حقوقی آن محرز است.

الف- حساب جاری به نام شرکت سهامی ........... در شرف تأسیس:

تعریف: شرکت سهامی ....... در شرف تأسیس شرکت های سهامی عام هستند که برای تشکیل مجمع عمومی، مؤسسین باید حداقل بیست درصد سرمایه شرکت را خود تعهد کرده و حداقل 35% مبلغ  تعهد شده را در حسابی به نام «شرکت سهامی- در شرف تأسیس» نزد یکی از بانک ها بسپارند. بنابراین افتتاح حساب جاری به نام «شرکت سهامی ...در شرف تأسیس» منع قانونی ندارد ولی حق انجام عملیات بانکی به ویژه برداشت از این حساب را ندارند مگر این که شرکت به ثبت برسد یا از تشکیل آن رسماً انصراف حاصل شود. لذا به شرکت های سهامی در شرف تأسیس قبل از به ثبت رسیدن دسته چک تسلیم نمی شود.

بنابراین به موجب ماده 6 قانون تجارت مؤسسین شرکت سهامی عام می توانند از بانک گشایش حساب جاری با عنوان «شرکت سهامی- در شرف تإسیس» را درخواست تا مقداری از سرمایه شرکت را در بانک تودیع کنند، در این صورت  بانک پس از دریافت شرکت نامه از هیئت مؤسس حسابی به نام «شرکت سهامی... در شرف تأسیس» گشوده و یک گواهی نامه بانکی دایر بر اینکه :«مبلغ ..... ریال به نام شرکت سهامی عام.... در شرف تأسیس در تاریخ ...... در حساب شماره ........ که آقایان ........ به عنوان مؤسس باز کرده اند پرداخت و تودیع شده است» صادر می کند و به مؤسسین شرکت سهامی عام در شرف تأسیس می دهد.

مؤسسین شرکت حق استفاده از مبالغی را که به حساب واریز شده است ندارند. در ماده 22 قانون تجارت ضمن تأیید مطلب فوق موارد برداشت را ذکر کرده است: «استفاده از وجوه تأدیه شده به نام شرکت های سهامی در شرف تأسیس ممکن نیست مگر پس از به ثبت رسیدن شرکت یا در مورد مذکور در ماده 19».

ضمناً از مؤسسین تعهدنامه ای به شرح ذیل اخذ می شود:

«تعهدنامه»

پیرو تقاضای کتبی مورخ ...... در مورد افتتاح حساب قرض الحسنه جاری شرکت سهامی عام... در شرف تأسیس امضاءکنندگان زیر بدینوسیله تعهد می نمائیم که حداکثر تا پایان روز ..... شرکت را رسماً تشکیل داده و مدارک ثبتی دال بر تشکیل قانونی شرکت را به آن بانک ارائه داده و امضاءکنندگان مجاز را معرفی نمائیم و در ظرف این مدت هیچ شخصی اعم از حقیقی و حقوقی حق استفاده از حساب مزبور را نخواهند داشت.

ضمناً در صورتی که به عللی تا پایان مدت مزبور شرکت تشکیل نشود، بدینوسیله به آن بانک وکالت داده می شود که بشرط ارائه اعلامیه بستانکار از طرف پرداخت کننده یا وکیل قانونی او وجه پرداختی را به نامبرده یا نماینده قانونی او مسترد نماید و در این مورد حق هرگونه اعتراضی را از خود سلب می نماییم.

مؤسسین شرکت گواهی نامه بانک را با اسناد تشکیل شرکت (صورتجلسه مجمع عمومی مؤسسین) به ضمیمه طرح اساسنامه شرکت و طرح اعلامیه پذیره نویسی سهام، که به امضای کلیه مؤسسین رسیده باشد، به اداره ثبت شرکت ها می دهند و شرکت را به ثبت می رسانند که پس از طی مراحل قانونی مدیران منتخب و صاحبان امضای شرکت         می توانند پس از تکمیل کارت حساب جاری اشخاص حقوقی از وجوه تودیع شده در حساب شرکت سهامی در شرف تأسیس برداشت کنند.

به عللی ممکن است شرکت مورد بحث به ثبت نرسد و یا مؤسسین از ثبت آن منصرف شوند در این صورت بر طبق ماده 19 قانون تجارت عمل خواهد شد:

«در صورتی که شرکت تا ششماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه مذکور در ماده 6 این قانون به ثبت نرسیده باشد، به درخواست هریک از مؤسسین یا پذیره نویسان ، مرجع ثبت شرکت ها که اظهارنامه به آن تسلیم شده است گواهینامه ای حاکی از عدم ثبت شرکت صادر و به بانکی که تعهد سهام و تأدیه وجوه در آن بعمل آمده است، ارسال می دارد تا مؤسسین و پذیره نویسان به بانک مراجعه و تعهدنامه و وجوه پرداختی خود را مسترد دارند. در این صورت هرگونه هزینه ای که برای تأسیس شرکت پرداخت یا تعهد شده باشد، به عهده مؤسسین خواهد بود.»

ج- حساب جاری به نام شرکت های رسمی( به ثبت رسیده):

هرنوع شرکت که رسماً به ثبت رسیده باشد، چوون طبق قانون تجارت دارای شخصیت حقوقی است می تواند در بانک مانند اشخاص حقیقی به نام شرکت .... حساب جاری باز کند مشروط براینکه دارندگان امضاء برای صدور اسناد تعهدآور بانکی تعیین شده باشند و اختیارات آنها بر طبق مقررات اساسنامه شرکت باشد.

افتتاح حساب جاری به نام شرکت رسمی، علاوه بر توجه به کلیه دستورهای مربوط به گشایش حساب جاری برای اشخاص حقیقی، مستلزم رعایت نکات مشروع ذیل نیز می باشد:

1-                اخذ مدارک ثبتی و قانونی دال بر احراز هویت شخصیت حقوقی شرکت که عبارت است از:

الف- اساسنامه، شرکتنامه (برای شرکت هایی که شرکت نامه دارند) گواهی شده اداره ثبت شرکت ها.

ب- روزنامه رسمی کشور حاکی از ثبت شرکت و یا تغییرات حاصله در هیأت مدیره یا اساسنامه شرکت، که در عرف آخرین صورتجلسه مجامع عمومی مندرج در روزنامه رسمی مبنی برهمین تغییرات و تعیین حدود و مدت اختیارات نمایندگان شرکت می باشد.

پ- در اساسنامه شرکت، حق افتتاح حساب جاری برای شرکت در بانک یا بانک ها پیش بینی شده باشد.

ت- مدیران و بازکنندگان حساب جاری باید کتباً تعهد نمایند که آخرین مدارک و اطلاعات مربوط به شرکت را در اختیار بانک قرار داده و متعهد شوند که هر نوع تغییری که در اساسنامه و یا شرکت نامه و یا تصمیمات هیئت مدیره، سمت، اختیارات، مدت مأموریت مدیران و صاحبان امضاء بعمل آید، بلافاصله بانک را کتباً مطلع سازند. (مستفاد از بخشنامه شماره نب/5234 مورخ 21/10/1361 بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران)

ممکن است که اساسنامه و شرکت نامه در بعضی از شرکت ها به طور توأم تنظیم شده باشد در هر حال مدت اختیارات هیأت مدیره و نام کسانی که حق استفاده از حساب جاری شرکت را در نزد بانک ها دارند دقیق رسیدگی و با شناسنامه صاحبان امضاء مجاز شرکت تطبیق داده شود.

2-  برای درج مشخصات شرکت باید از برگ درخواست و کارت نمونه امضاء مخصوص شرکت ها و بانک ها (اشخاص حقوقی) استفاده گردد . اوراق مذکور از روی سوابق و مدارک ثبتی شرکت از طرف مسئولان شرکت تکمیل و به ویژه در ثبت نام شرکاء و هیأت مدیره و مدت شرکت و سررسید اختیارات هیأت مدیره و مشخصات کسانی که حق امضاء دارند و نحوه استفاده از حساب و ذکر سمت هر یک از امضاءداران مجاز(مدیرعامل- اعضاء هیئت مدیره شرکت- وکیل) از طرف متصدیان حساب جاری یا رئیس شعبه بانک دقت های لازم بعمل آمده و نمونه مهر شرکت به وضوح ، در قسمت مشخص کارت نمونه امضاء ممهور می شود. چون در بعضی از شرکت ها و مؤسساتی که دارای شخصیت حقوقی می باشند یا وکلای آنها محدود به مدت معینی است، متصدی افتتاح حساب جاری تاریخ انقضای مدت قانونی شرکت و نیز تاریخ انقضای اختیارات دارندگان حق امضاء را در روی کارت نمونه امضاء و کارت گردش حساب (با قلم قرمز) یادداشت می کند تا به موقع اخذ مدرک مورد لزوم مبنی بر تمدید اختیارات نمایندگان شرکت یا معرفی امضاء داران جدید اقدام شود.

3-                 هر یک از صاحبان امضاء مجاز شرکت ها در صورتی می توانند تمام یا قسمتی از اختیارات خود را به دیگری تفویض نمایند که در اساسنامه تصریح و حق توکیل به موکل قید شده باشد.

4-                 طبق قانون تجارت هرگونه تغییرات در انتخاب هیأت مدیره و امضاءداران مجاز شرکت ضمن ثبت در اداره ثبت شرکت ها باید در روزنامه های کثیرالانتشار (برطبق اساسنامه) و روزنامه رسمی کشور آگهی شود.

بنابراین نمایندگان شرکت موظفند طبق مفاد مقررات و شرایط عمومی حساب جاری مراتب را کتباً به بانک (شعبه مربوطه) اعلام نمایند و در غیراین صورت، مادامی که تغییرات حاصله به اطلاع بانک نرسیده و مدت اختیارات شرکاء یا هیأت مدیره نیز منقضی نشده باشد چک ها و اسناد صادره شرکت با امضاءهای مجاز قبلی از نظر بانک معتبر و نافذ و قابل اجراست لکن به مجرد اطلاع از تغییرات مذکور باید نسبت به تجدید کارت نمونه امضاء (باستناد مدرک ثبتی جدید) اقدام لازم معمول شود.

شرکت هایی که با رعایت تشریفات فوق، به ثبت رسیده باشند برای افتتاح حساب جاری به معرف نیازی ندارند.

د- افتتاح حساب جاری برای اشخاص حقوقی خارجی:

افتتاح حساب جاری برای دفاتر نمایندگی بانک ها و شرکت های خارجی که در اداره ثبت شرکت های ایران به ثبت رسیده باشند با رعایت سایر شرایط گفته شده در افتتاح حساب جاری شرکت های رسمی، بلامانع است. اما در مورد نمایندگی شرکت های خارجی در ایران که به ثبت نرسیده باشد افتتاح حساب جاری منوط به بررسی و موافقت اداره بین الملل هر بانک خواهد بود ولی در هر حال مدارک ذیل باید اخذ شود:

الف- تقاضای افتتاح حساب جاری

ب- رونوشت مصدق ترجمه اساسنامه ثبت شده که شخصیت حقوقی شرکت یا مؤسسه مزبور از طرف مقامات رسمی ایران در کشور متبوع تأیید شده باشد

پ- رونوشت و ترجمه رسمی وکالتنامه شرکت

معمولاً این قبیل شرکت ها به نماینده و یا نمایندگانی که در ایران مأمور گشایش حساب جاری در بانک ها می شوند وکالت می دهند.

بخش ششم: ضوابط قانونی و مقررات موضوعه حساب جاری

پس از آنکه تقاضای مشتری برای گشایش حساب جاری پذیرفته شد، برگ مقررات و شرایط عمومی گشایش حساب جاری را برای مطالعه و عقد قرارداد بین بانک و مشتری در اختیارش قرار می دهند.

1-        بانک فقط ملزم به پرداخت چک هایی است که صادرکننده در حسابی که عهده آن چک صادر کرده است وجه کافی داشته باشد لذا اعتراض و استناد صادرکننده چک دائر براینکه در حساب های دیگر خود موجودی داشته است مسموع نمی باشد همچنین دارنده حساب حق ندارد به اعتبار معاملات خود با بانک مادامی که وجوه آنها به حساب او ثبت نشده است چک صادر کند و بانک الزامی در پرداخت وجه چنین چک هایی نخواهد داشت.

2-        چنانچه با توجه به مقررات، وجه چک از طرف بانک پرداخت نشود جوابگوی هرگونه دعوای احتمالی و جبران خسارت دارنده چک به عهده صاحب حساب می باشد و هرگونه مسئولیت قانونی ناشی از عدم پرداخت وجه چک نیز بعهده صاحب حساب خواهد بود.

3-        دارندگان حساب بانک باید دسته چک هایی را که از طرف بانک به آنها داده می شود حفظ کنند، چنانچه هر یک از برگ های چک به علتی مفقود شود یا به سرقت رود دارندگان حساب باید بانک را بدون تأخیر کتباً آگاه سازند و در صورتی که اطلاع ندهند و بانک وجه چنین چک یا چک ها را بپردازد مسئولیتی نخواهد داشت.

4-        بانک هنگام پرداخت وجه چک دقت لازم را در صحت مندرجات و امضای صادر کننده خواهد داشت. با این حال در مورد جعل امضاء یا دستبردگی در مندرجات چک، در صورتی که تشخیص آن در بادی نظر ممکن نباشد و ظاهراً امضای صادرکننده طبق نمونه ای باشد که به بانک معرفی شده است، هیچگونه مسئولیتی متوجه بانک نخواهد بود. به علاوه بانک مسئولیتی نسبت به تقلب و الحاق در ظهر چک یا جعل امضای پشت نویسان نخواهد داشت. بنابراین کلیه زیان هایی که بر اثر تقلب در چک و برگ درخواست دسته چک یا گم شدن آنها پیش آید متوجه صاحب حساب خواهد بود.

تبصره 1- تاریخی که بعضی اشخاص بنا به عادت ذیل امضاء می گذارند، جزء امضاء محسوب نخواهد شد.

تبصره 2- صاحبان حساب باید نهایت دقت را در تنظیم چک ها بکار برند به قسمی که حتی الامکان دستبردگی یا الحاق در مندرجات چک میسر نباشد، برای این منظور لازم است مبلغ چک و اعداد طوری نوشته شود که علاوه بر خوانابودن امکان اضافه کردن کلمه یا عددی به آن مقدور نباشد در غیراین صورت بانک مسئولیتی نسبت به پرداخت وجه چک نخواهد داشت.

تبصره 3- در مورد چک هایی که دارای ظهرنویسان متعددی می باشد صرف ملاحظه بانک به اینکه ردیف پشت نویسی ها مرتب است با احراز هویت آخرین امضاءکننده که چک را برای دریافت ارائه می کند کافی است و بانک هیچ گونه مسئولیتی نسبت به صحت امضای سایر پشت نویسان نخواهد داشت.

5-                مانده حساب های ارزی دارندگان حساب تابع قوانین ارزی ایران و هر کشوری که ارز متعلق به آن کشور است خواهد بود.

6-                بانک برای وصول هرنوع مطالبات و خسارات ناشی از معاملات بانکی، حق دارد از هر نوع اعتبار و اسناد و اوراق بهادار اعم از ارزی و ریالی و موجودی های ارزی و ریالی و هرنوع سپرده و غیره و هر قسم مال و طلب دارنده حساب همچنین شخص یا اشخاص تحت ولایت او نزد خود تحت هر عنوان که باشد بدون هیچگونه تشریفاتی رأساً تهاتر و برداشت کند و بنابه نظر و تشخیص خود بابت هر نوع طلب از دارنده حساب که مایل باشد محسوب دارد و در صورت عدم تکافو، بقیه طلب خود را از او مطالبه و دریافت دارد و دارنده حساب حق هرگونه اعتراض و گفتگویی را تحت هر عنوان که باشد از خود سلب می کند.

7-                دفاتر و کارت های حسابداری بانک در مقابل دارندگان حساب سند و دلیل معتبر خواهد بود.

8-                هرگاه وجه چک یا چک هایی که تمام یا قسمتی از محل آن در حساب جاری دارنده حساب موجود نباشد از طرف بانک پرداخت شود و به طور کلی در هر موقعی که بانک هر مبلغ یا مبالغی بتدریج یا دفعتاً بایت هر نوع معامله و عمل و اقدامی بهر عنوان و جهتی که باشد، از اصل و کارمزد و خسارت و هزینه های بانکی و قانونی و غیره، حساب جاری دارنده حساب را بدهکار کند بدهی حساب جاری در هر حال و در هر موقع دین مسلم و قطعی صاحب حساب به بانک محسوب می شود و به صرف مطالبه بانک، به استناد همین مقررات و شرایط عمومی و بدون این که محتاج به ارائه و اقامه مدرک و دلیل دیگری باشد، قابل مطالبه و وصول از صاحب حساب می باشد بعلاوه با توجه به ماده 6 همین شرایط عمومی، بانک می تواند از هر نوع اموال و موجودی حساب های دارنده حساب رأساً و مستقیماً برداشت کند.

9-                اگر بانک تحت هر عنوان به اشتباه یا من غیر حق، وجوه یا ارقامی به حساب دارنده حساب منظور نماید و یا در محاسبه هرنوع اشتباهی بنماید و به طور کلی به هر نحو غیرمجازی دارنده حساب از وجوه بانک استفاده کند بانک در هر موقع مجاز و مختار است رأساً  مستقلاً و بدون انجام هیچگونه تشریفات اداری و قضائی در رفع اشتباه و برگشت از حساب های دارنده حساب اقدام کند و تشخیص بانک نسبت به وقوع اشتباه یا پرداخت بدون حق و لزوم برگشت از حساب معتبر است و صاحب حساب حق هرگونه اعتراض و گفتگویی را به عمل بانک از هر جهت از خود سلب کرده است و دارنده حساب هم مکلف است علاوه بر وجوهی که من غیرحق مورد استفاده قرار داده است خسارت ناشی از آن را به آن میزانی که بانک اظهار کند معادل سود و کارمزد در بخش خدماتی به بانک بپردازد.

10-           چنانچه صاحب رونوشت یا عکس چک صادره از طرف خود را بخواهد، در صورتی به او داده خواهد شد که فقط شخصی که چک به نام او صادر شده، وجه چک را دریافت و یا به حساب خود منظور نموده باشد لیکن اگر چک دارای ظهرنویس دیگری باشد به منظور حفظ اسرار ظهرنویس یا ظهرنویسان فقط رونوشت یا عکس متن چک مزبور را به صاحب حساب خواهد داد مگر این که از طرف مراجع ذیصلاح قانونی رونوشت یا عکس ظهر چک نیز خواسته شود.

11-           در مورد عزل یا تغییر اختیارات وکیلی که بموجب وکالتنامه ثبتی یا تنظیم شده در بانک به وکالت از طرف دارنده حساب تعیین و معرفی شده و به موجب آن وکیل مجاز گردیده است به نام دارنده حساب با بانک معاملاتی انجام دهد و از وجوه دارنده حساب استفاده کند دارنده حساب باید عزل یا تغییر اختیارات را کتبی ( با اخذ رسید) به شعبه مربوط اطلاع دهد و مادام که اطلاع کتبی دارنده حساب به شعبه بانک نرسیده است بانک وکالتنامه را معتبر خواهد دانست ولو اینکه فسخ یا تغییر شرایط آن در دفتر اسناد رسمی به ثبت رسیده باشد.

12-           کارت های حساب جاری دارندگان حساب در جریان سال (پس از پرشدن هر صفحه) و در پایان اسفندماه سال آخرین صفحه برای صاحبان حساب فرستاده می شود مگر در مورد دارندگان حسابی که از بانک تقاضا کرده باشند در مدت های کوتاه تری صورت حساب برای آنها فرستاده شود. در هر حال چنانچه تا پایان فروردین ماه هر سال آخرین صفحه صورتحساب بدست دارنده حساب نرسد دارنده حساب موظف است بانک را کتبی مطلع سازد. در غیراین صورت از طرف بانک صورتحساب رسیده تلقی خواهد شد.

اگر دارندگان حساب مقیم در محل شعبه بانک در مدت یک ماه و دارندگان حساب مقیم در سایر نقاط ایران در مدت دو ماه و دارندگان حساب مقیم خارج از کشور در مدت 4 ماه از تاریخ دریافت صورتحسابی که برای آنها(به آخرین نشانی معین شده از طرف آنها) فرستاده شود، ایرادی به صورتحساب نداشته باشند بانک چنین تلقی خواهد نمود که صحت صورت های مزبور مورد تصدیق دارنده حساب قرار گرفته است.

دارنده حساب موظف است بمحض تغییر محل اقامت ، بانک را از نشانی جدید خود کتبی یا تلگرافی مطلع سازد و مادام که نشانی جدید به شرح مذکور به اطلاع شعبه طرف حساب نرسیده  است کلیه مراسلات و اوراق و اخطاریه ها و صورتحساب ها به آخرین نشانی دارنده حساب ارسال خواهد شد.

همچنین تغییرات در هیأت مدیره و دارندگان امضای مجاز باید با ارسال مدارک، به موقع و کتبی به اطلاع بانک برسد.

13-           حساب های جاری علاوه بر موارد قانونی و در هر موقع و موردی بنا به تصمیم یکی از طرفین (بانک یا دارنده حساب) ممکن است بسته شود.

در بند پنج بخشنامه شماره 1859/35 مورخ 3/12/1370 بانک مرکزی ایران خطاب به کلیه بانک های کشور با اشاره به «.... بنا به تصمیم یکی از طرفین (بانک یا دارنده حساب) ممکن است بسته شود» که در متن تمام مقررات و شرایط عمومی گشایش حساب جاری نوشته شده است می نویسد: «... حساب جاری اشخاص فقط طبق مقررات قانون صدور چک یا دستور صریح مقامات قضایی ذیصلاح ، از طرف بانک قابل انسداد می باشد. از این رو قید هرگونه شرطی که بانک گشایش کننده حساب را مجاز نماید به طور یک جانبه قرارداد حساب جاری اشخاص را فسخ نماید . از نظر این بانک قابلیت اجرا ندارد... ».

14-           چنانچه صاحب حساب و در مورد حساب های مشترک یکی از دارندگان حساب فوت نماید، مادام که اطلاع کتبی به شعبه بانک نرسیده باشد و چک های صادره عهده حساب مزبور پرداخت شود، هیچگونه مسئولیتی متوجه بانک نخواهد بود. پس از اطلاع از فوت دارنده حساب نیز بانک چک هایی را که تاریخ صدور آن مقدم بتاریخ فوت باشد با احراز سایر شرایط پرداخت خواهد نمود.

15-           چنانچه مانده حساب دارنده در حساب جاری در مدت دو سال تمام شمسی راکد بوده و گردش هم نداشته باشد در پایان سال دوم به حساب مانده های مطالبه نشده به منظور و از آن به بعد مادام که وضع بهمین حال باقی باشد در پایان هر سال مبلغی به عنوان کارمزد برای جبران هزینه های دفتری طبق مقررات و تعرفه بانک به بدهکار حساب دارنده حساب منظور و برداشت خواهد داشت.

16-           در صورتی که اسنادی به هر عنوان به بانک واگذار گردد و قبل از وصول وجوه آنها مورد استفاده دارنده حساب قرار گیرد و در سررسید وصول نشده و یا منجر به واخواست گردد و در اثر آن بدهی دارنده حساب به بانک باقی بماند، چون به علت تأخیر در تأدیه از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل بدهی مبلغی بر ذمه دارنده حساب تعلق خواهد گرفت. لذا دارنده حساب با امضای ذیل مقررات تعهد می نماید علاوه بر بدهی تأدیه نشده جریمه تأخیر تأدیه معادل تعرفه بانکی مانده بدهی برای هر سال نسبت به بدهی مذکور که بر حسب اوراق واگذاری بعهده گرفته و همچنین کلیه هزینه های واخواست و دادرسی و حق الوکاله را به بانک پرداخت نماید و به همین منظور دارنده حساب ضمن امضاء این ورقه بطور غیرقابل برگشت به بانک اختیار داد که از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل اصل بدهی معادل مبلغ مورد تعهد از حساب های دارنده حساب برداشت و یا به همان میزان از سایر دارایی های وی تملک نماید.

اخذ مبلغ مقرر موضوع این ماده مانع تعقیب عملیات اجرایی برای وصول سایر مطالبات بانک نخواهد شد.

17-           در مورد حساب جاری اشخاص حقوقی ادعای عدم دخالت و یا سلب بعدی سمت و اختیارات از امضاکننده یا امضاکنندگان حساب در مورد چک های که عدم پرداخت آنها مستند به عمل وی یا آنان باشد مؤثر نیست چنانچه امضاء صاحبان حساب تغییر پیدا کند، بانک چک هایی را که قبل از تاریخ تغییر امضاء و یا امضاهای قبلی صادر شده خواهد پرداخت.

18-           موجودی حساب جاری مشترک به نسبت سهمی که موقع افتتاح حساب از طرف صاحبان حساب تعیین می شود (بالسویه یا با سهم نامساوی) متعلق به صاحبان حساب خواهد بود و اگر در کارت، سهمی تعیین نشده باشد بالسویه به صاحبان حساب تعلق دارد.

19-           در صورت فوت یا حجر و یا ورشکستگی هر یک از صاحبان حساب و اطلاع کتبی به شعبه بازکننده حساب، همچنین در صورت وصول بازداشت نامه به شعبه بازکننده حساب برای بازداشت موجودی حساب علیه هر یک از صاحبان حساب از مراجعی که قانوناً حق بازداشت اموال اشخاص را دارند، بانک حساب را مسدود نموده و موجودی حساب را به نسبت سهمی که موقع افتتاح حساب تعیین شده است (به شرح ماده 18) تقسیم خواهد نمود که در این صورت سهم متوفی و محجور و ورشکسته و مدیون بر حسب مورد به ورثه و یا مراجع قانونی ذیصلاح پرداخت شده و سهم دیگری یا بقیه شرکاء به حساب موقت در بانک منظور خواهد گردید.

20-           در مورد تعیین سهم صاحبان مشترک، موجودی در تاریخ فوت یا جحر و یا ورشکستگی ملاک احتساب خواهد بود لیکن اگر تاریخ فوت یا حجر و ورشکستگی کتباً به بانک اعلام نشده باشد و بانک پرداختی نماید هیچگونه مسئولیتی متوجه بانک نخواهد بود.

21-           در مورد بند 19 یا هر مورد دیگر بانک حق دارد حساب مشترک را مسدود نموده و سهم هر یک یا بعضی از صاحبان حساب را به حساب موقت مخصوص منتقل نماید. در این قبیل موارد بانک مراتب را به صاحبان اطلاع خواهد داد به موجودی حساب موقت سود تعلق نمی گیرد.

                      )))))))))))))))))))))(((((((((((((((((((((((

منابع:

1-              اخلاقی، بهروز، مقاله تحت عنوان «چک در قلمرو حقوق تجارت بین الملل» ، مجله حقوقی نشریه، دفتر خدمات حقوق بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره13، چاپ 1369.

2-              حسنی، حسن، حقوق تجارت، نشر میزان، بهار 1378، شماره1151.

3-             رئیس، محمود، بانکداری علمی از انتشارات مؤسسه علوم بانکی.

4-              ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، جلد3، چاپ1374.

5-              صقری، محمد، حقوق بازرگانی اسناد، جلد 1، چاپ1380.

6-              قانون انتشار اسناد خزانه، مصوب1/11/1343.

7-            قانون پولی و بانکی کشور، مصوب 18/4/1351.

8-            قانون تجارت، مصوب 13/2/1311، و اصلاحات بعدی.

9-           قانون صدور چک مصوب، 16/4/1355 و اصلاحی 2/6/1382.

10-         قانون مدنی مصوب18/2/1311 و مصوب بعدی.

11-         کنوانسیون راجع به قانون متحدالشکل در خصوص چک، ژنو، 19 مارس، 1931.

12-         کنوانسیون راجع  به بعضی موارد تعارض قوانین در خصوص چک، ژنو، 19 مارس، 1931.

13-         نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه کیفری از سال 1372 تا پایان 1373، جلد دوم، تهیه و تنظیم غلامرضا شهری و سروش ستوده جهرمی.

14-         بازگیر، یدالله، کلاهبرداری، اختلاس و ارتشا در آرای دیوان عالی کشور، چاپ1376.

15-         صدقی، عباس، اصول بانکداری، جلد اول، چاپ1352.

16-         محمدی، ولی الله، عملیات بانکی، چاپ1369.


نوشته شده توسط محمد مهدی حسنی در 88/08/17 ساعت 21:1 | لينک ثابت |

بررسی وظائف بانک ها با تکیه بر قانون چک مصوب سال 82 - قسمت دوم

بررسی وظائف بانک ها با تکیه بر قانون چک مصوب سال 82

قسمت دوم

نوشته: علیرضا امامی  - وکیل پایه یک دادگستری

بخش سوم: بانکداری اسلامی

نخستین گام در جهت اسلامی کردن سیستم بانکی

به دنبال پیروزی انقلاب اسلامی و برقراری جمهوری اسلامی ایران، لزوم استقرار نظام اقتصاد اسلامی  به عنوان یکی از ضرورت های اساسی کشور مطرح شد. مهمترین اقدام عملی در این جهت می توانست ریشه کن کردن ربا از سیستم بانکی کشور باشد تا بدینوسیله بنیان یک اقتصاد توحیدی مبنی بر قسط و عدل گذارده شود. به همین منظور پس از انقلاب در سال 1358 اقداماتی در جهت اسلامی کردن نظام بانکی به عمل آمد، که این اقدامات را می توان در کوشش های اولیه برای حذف بهره و برقراری کارمزد در سیستم بانکی و تأسیس بانک اسلامی و توسعه صندوق های قرض الحسنه خلاصه نمود.

حذف بهره و برقراری کارمزد

به طور کلی یکی از ضرورت های اساسی برای حذف بهره و ربا از اقتصاد کشور و مطابقت دادن آن با اصول اقتصاد اسلامی برقراری سیستمی است که ضمن آن ، سرمایه گذاری ها بر اساس نیازهای واقعی اجتماعی و نه برپایه حداکثر نمودن سود سهامداران انجام پذیرد. در این نظام طبعاً لازم است منابع مادی و معنوی با اتخاذ تدابیر دیگری غیر از توسل به نرخ بهره به سوی رفع نیازهای اساسی جامعه سوق داده شود.

بدین منظور شورای عالی پول و اعتبار در سیصد و نود ودومین جلسه خود مورخ سوم دی ماه 1358 تغییراتی در ساختار نرخ بهره بانکی به تصویب رسانید که از ابتدای سال 1359 به شرح زیر به مورد اجرا گذارده شد:

1- حداقل سود تضمین شده برای سپرده ها

در این روش بانک ها در جذب سپرده های غیردیداری (سرمایه گذاری کوتاه مدت) اختیار پرداخت حداقل 7% سود تضمین شده و برای سپرده های مدت دار حداقل 5/8% سود تضمین شده در سال را در نظر گرفتند.

ضمناً مقرر شد در صورتی که بانک ها علاوه بر عملکرد خود چنانچه سود اضافی داشته باشند، از اول سال 1358 به صاحبان سپرده های غیردیداری اضافه برحداقل سود تضمین شده نسبت به میزان سپرده ها در پایان هر سال سود تقسیم نمایند به همین جهت تا مدت ها سود تضمین شده علی الحساب پرداخت می شد.

2- کارمزد و حداقل سود تضمین شده برای وام ها و سایر تسهیلات اعتباری

با توجه به این که از اول سال 1359 احتساب و دریافت بهره از انواع اعتبارات و وام ها حذف گردیده، قرار شد برای جبران هزینه های بانکی کارمزد و سهم سود تضمین شده بر حسب انواع فعالیت های اقتصادی تعیین و دریافت شود.

به طوری که ملاحظه می شود، پس از پیروزی انقلاب اسلامی، گرچه سعی شده اقداماتی در جهت حذف بهره انجام گیرد، لکن ماهیتاً این اقدام نتوانست تغییر اساسی در سیستم گذشته بدهد، به طوری که ناگزیر مقدار بهره ای که به سپرده ها پرداخت می شد با درصد کمتری با عنوان جدید «حداقل سود تضمین شده» همچنان پرداخت گردید.

همچنین دریافت کارمزد و حداقل سود تضمین شده در مورد وام ها و اعتبارات پرداختی و سپرده های دریافتی بانک ها نیز نشان دهنده عدم تغییر اساسی در نظام ربوی گذشته بود. بدیهی است برای حذف کامل بهره از سیستم بانکی باید اقدامات اساسی و اصول دیگری در کلیه زمینه های اقتصادی انجام پذیرد تا همگام با سیستم بانکی ، زمینه لازم و ضروری را در اقتصاد کشور در جهت حذف بهره فراهم آورد. بدین منظور در سال 1361، لایحه عملیات بانکی بدون ربا (بهره) در جهت حذف بهره و انطباق عملیات بانکی با موازین اسلامی تقدیم مجلس شورای اسلامی گردید که نهایتاً در تاریخ 8/6/1362 به تصویب رسید.

براساس این قانون مقرر شد که هدف نظام بانکی عبارت باشد از استقرار نظام پولی و اعتباری بر مبنای عدالت که با تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار به ویژه حفظ ازرش پول و ایجاد تعادل در موازنه پرداخت ها و تسهیل مبادلات بازرگانی و ارائه خدماتی که قانوناً بر عهده بانک ها محول شده است انجام می پذیرد.

بر این مبنا برای دو وظیفه اصلی بانک ها که یکی جمع آوری پول (تجهیز منابع پولی) و دیگری توزیع پول (تسهیلات اعطایی) باشد. و وظیفه بانک مرکزی از آنچه درگذشته داشته فراتر رفته و تعیین رشته های مختلف سرمایه گذاری و مشارکت بانک ها در فعالیت اقتصادی در حدود سیاست های اقتصادی مصوب و همچنین تعیین حداقل نرخ سود احتمالی برای اولویت دادن به طرح های سرمایه گذاری و مشارکت نیز بر عهده بانک مرکزی قرار گرفته است.

آنچه در این نوشته مختصر لازم است یادآور شود این است که در قانون عملیات بانکی بدون ربا نقش بانک ها را در توسعه اقتصادی بیشتر از گذشته و آنها را سهیم در این پیشرفت دانسته مشروط بر آن که بانک  مرکزی ایران در پی هدایت بانک ها در این راستا گام بردارد.

در قاون جدید برای تحکیم عملیات بانکی و تأیید برگشت سرمایه گذاری در ارتباط با اعطای تسهیلات بانکی کلیه قراردادهای منعقده بین بانک و مشتریان بانک را در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع آئین نامه اجرایی اسناد رسمی شناخته است

نام  بانک های کشور در آغاز، انجام و تمرکز

از سال 1266 که اولین بانک در ایران آغاز به کار کرد تا سال 1358 که بانک ها بر طبق مصوبه قانونی دولتی اعلام شدند بیش از 53 بانک در ایران با نام ها و سرمایه های مختلط فعال بودند که در پایان سال 1357 علاوه بر بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به 37 بانک محدود شده بود. پس از دولتی شدن و ادغام، تعداد آنها به 10 بانک تجارتی و تخصصی محدود گردید که در سال 1384 با تعداد 7 بانک خصوصی و تعدادی مؤسسات مالی غیربانکی با نظارت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در توسعه اقتصاد کشور نقش اساسی دارند و فرآیند تلاش آنها چیزی است که مورد بحث اقتصاددانان کشور است.

گروه اول- بانک هایی که پس از تشکیل به علل مختلف (قانون، ورشکستگی، تخلف یا تغییر جهت و هدف) نامی از آنها باقی نماند:

ردیف

نام بانک

سرمایه­گذار

تاریخ­افتتاح

سرانجام

1

جدید شرق

خارجی

1266

1268

سیاست جایگزینی

2

شاهنشاهی ایران

خارجی

1367

1327

پایان قرارداد

3

استقراضی ایران

خارجی

1270

1301

تغییر سیاست(موجودی 76.50 ریال)

4

ایران(استقراضی ایران)

خارجی

1301

1312

ورشکسته

5

عثمانی

خارجی

1305

1334

تلاش بی نتیجه

6

موسسه رهنی دولتی ایران

دولتی

1312

1307

در بانک ملی ادغام شد

7

کشاورزی و پیشه و هنر

دولتی

1332

1332

به نام بانک اعتبارات کشاورزی و عمران روستایی ایران

8

اعتبارات کشاورزی و عمران روستایی ایران

دولتی

1335

1335

بانک کشاورزی ایران

9

کشاورزی ایران

دولتی

1325

1349

بانک تعاون کشاورزی

10

صنعتی و معدنی ایران

 

1325

1330

___

11

انگلیس در ایران و خاورمیانه

بانک شاهنشاهی

1327

1331

___

12

برنامه

دولتی

1330

1335

___

13

توسعه صادرات ایران

 

1331

1337

___

14

بیمه بازرگانان

خصوصی

1331

1352

تخلف و ورشکستگی

15

ساختمانی

دولتی

1331

1342

تغییر جهت

16

اقتصادی ایران

خصوصی

1338

1341

ورشکستگی

17

ایران و غرب

خصوصی

1338

1343

__

18

اصناف

خصوصی

1337

1351

به نام (ایرانشهر) زیرنظر بانک مرکزی

گروه دوم- بانک مرکزی ایران همراه با 36 بانک : دولتی، عمومی، خصوصی و خارجی (تجاری و تخصصی) که از سال 1303 تا سال 1356 تشکیل و فعال بودند در سال 1358 به 9 بانک دولتی(تجاری و تخصصی) زیر نظارت بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران محدود متمرکز شدند، اسامی برپایه سال بنیانگذرای آنها:

ردیف

نام بانک

سرمایه گذار

تاریخ افتتاح

سرانجام

سال تمرکز

نام جدید

1

روس و ایران

خارجی

1303

1359

تجارت

2

سپه

عمومی

1304

__

سپه

3

ملی ایران

دولتی

1307

__

ملی

4

رهنی ایران

دولتی

1317

1358

مسکن

5

بازرگانی ایران

خصوصی

1328

1358

تجارت

6

تهران

مختلط خصوصی

1331

1358

ملت

7

صادرات ایران

خصوصی

1331

__

صادرات ایران

8

پارس

مختلط خصوصی

1331

1358

ملت

9

عمران

خصوصی

1331

1358

ملت

10

اعتبارات صنعتی

دولتی خصوصی

1335

1358

صنعت و معدن

11

تجارت خارجی ایران

دولتی خصوصی

1337

1358

ملت

12

اعتبارات ایران

مختلط خصوصی

1337

1358

تجارت

13

 ایران و انگلیس

مختلط خصوصی

1337

1358

تجارت

14

تجارتی ایران و هلند

مختلط خصوصی

1337

1358

تجارت

15

بیمه ایران

دولتی

1337

1358

ملت

16

کار

دولتی

1337

1358

تجارت

17

توسعه صنعتی معدنی ایران

مختلط خصوصی

1338

1358

صنعت و معدن

18

بین المللی ایران و ژاپن

مختلط خصوصی

1338

1358

تجارت

19

ایران و خاورمیانه

مختلط خصوصی

1338

1358

تجارت

20

ایرانیان

مختلط خصوصی

1338

1358

تجارت

21

رفاه کارگران

عمومی

1340

__

رفاه کارگران

22

اعتبارات تعاونی توزیع

خصوصی

1343

1358

ملت

23

توسعه کشاورزی ایران

دولتی

1347

1358

کشاورزی ایران

24

تعاونی کشاورزی ایران

دولتی

1349

1358

کشاورزی ایران

25

ایرانشهر

خصوصی

1351

1358

تجارت

26

شهریار

خصوصی

1352

1358

تجارت

27

صنایع ایران

خصوصی

1352

1358

تجارت

28

داریوش

مختلط خصوصی

1352

1358

ملت

29

توسعه سرمایه گذاری ایران

مختلط خصوصی

1352

1358

صنعت و معدن

30

ساختمان

خصوصی

1353

1358

مسکن

31

ایران و عرب

مختلط خصوصی

1354

1358

ملت

32

بین الملل ایران

مختلط خصوصی

1354

1358

ملت

33

گسترش آذربایجان

__

1354

1358

صادرات- استان

34

گسترش خزر

__

1354

1358

صادرات- استان

35

گسترش خوزستان

__

1354

1358

صادرات-استان

36

فرهنگیان

مختلط دولتی خصوصی

1356

1358

ملت

 گروه سوم- بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و ده بانک تجارتی و دولتی و تخصصی بیش از بیست و شش سال با همراهی مؤسسات مالی غیربانکی در رشد و توسعه اقتصادی فعال بودند که با فعالیت بانک های خصوصی بر طبق ضوابط قانونی و تأیید بانک مرکزی همگام شدند.

ردیف

نام بانک

سرمایه گذار

آغاز به کار

متشکل از

1

سپه

عمومی

1304

___

2

ملی ایران

دولتی

1307

__

3

صادرات ایران

دولتی

1331

4 بانک

4

رفاه کارگران

عمومی

1340

___

5

تجارت

دولتی

1358

12 بانک

6

ملت

دولتی

1358

10 بانک

7

کشاورزی

دولتی

1358

2 بانک

8

مسکن

دولتی

1358

2 بانک

9

صنعت و معدن

دولتی

1358

3 بانک

10

توسعه صادرات ایران

دولتی

1370

__

11

پست بانک

دولتی

1375

__

12

کارآفرین

خصوصی

1380

___

13

اقتصاد نوین

خصوصی

1380

___

14

پارسیان

خصوصی

1380

___

15

سامان

خصوصی

1381

___

16

پاسارگارد

خصوصی

1384

___

17

سرمایه

خصوصی

1384

__


نوشته شده توسط محمد مهدی حسنی در 88/08/17 ساعت 21:0 | لينک ثابت |

بررسی وظائف بانک ها با تکیه بر قانون چک مصوب سال 82 - قسمت اول

 بررسی وظائف بانک ها با تکیه بر قانون چک مصوب سال 82

قسمت اول

نوشته: علیرضا امامی  - وکیل پایه یک دادگستری

 

 

مقدمه :

آغازگر حرفه بانکداری در جهان، صرافانی بودند که با تعیین عیار فلزات قیمتی موجب سهولت مبادله آنها با کالاها شده و با جلب اعتماد مردم و صدور اسناد تعهد توانستند امانت دار اموال تجاری شوند که تداوم تجارت آنان به یاری و حمایت همان صرافان امکان پذیر شد. اما مبادله کالا و رواج دادوستد چه در داخل محدوده و چه در خارج از آن نیاز به ابزار پرداختی داشت که در تعیین ارزش و امکان سنجش کالاها و خدمات پذیرفته عموم باشد تا علاوه بر انجام معاملات در وصول مطالبات از مشتریان دور و نزدیک با احتمال وقوع خطرات ناشی از جابجایی فلزات قیمتی موجب بکارگیری روشی شود که فرایند آن سهولت در عملیات صرافی و کسب وام و حمایت اعتباری به پشتوانه اندوخته صرافان باشد. این سرآغاز حرفه بانکداری و ایجاد مؤسسات بانکی شد.

کلمه بانک اصطلاحی است قدیمی که از واژه آلمانی Bank به معنای نوعی شرکت، اخذ و رواج یافته و شاید هم از کلمه  Banque فرانسوی و یا Banco ایتالیایی که برای نیمکت صرافان به کار برده می شد، اشتقاق یافته است. به هر حال مؤسسات صرافی آن روزها با همان نام وروش دیرین به تدریج تکامل یافته و به صورت سازمانی فعال درآمدند که با جلب رضایت مردم و رعایت اصول اخلاقی ، صداقت و درستکاری، توانستند مرکز کلیه فعالیت های پولی و اعتباری و پایه گذار بانک های امروزی گردند.

در این نوشتار سعی براین است تا با بررسی وظایف بانک ها بر طبق قانون اصلاحی چک مصوب 2/6/1382 بیش از پیش با وظایف بانک ها به عنوان محال علیه آشناشده و نقش بانک ها را در رابطه با مسائل حقوقی کنونی بالاخص چک تبیین و تشریح گردد.

بخش اول: تاریخچه پیدایش بانکداری

1- در دوره قدیم ( از ... تا قرن پنجم میلادی):

الف- بابل: در امپراطوری بابل، معاملات بانکی به شیوه ابتدایی آن رواج داشت و حتی بر روی ستونی که قوانین حمورابی (ششمین پادشاه بابل جلوی 1955 وفات 1913 سال قبل از میلاد مسیح) حک شده ، مقرراتی برای دادن وام و قبول سپرده های تجارتی ذکر و دستوراتی درباره سرمایه گذاری نوشته شده است.

در شهر بابل تجارتخانه ها و بانک های بزرگی وجود داشته که دادن تمسک(حجت یا سند)، حواله، برات و نیز دریافت  ربح با نرخ 20% و حتی در مواردی چهل تا چهل وسه درصد معمول بوده است.

معابد این شهر در حدود 2000 سال قبل از میلاد مسیح به عملیات بانکی محدودی مبادرت می ورزیدند و متصدیان معابد طلا و نقره و اشیاء گرانبهایی را که به امانت به منظور نگهداری به آنها سپرده می شد در مقابل وثیقه اموال غیرمنقول و پول به عاریت می دادند. درآمد معابد منحصر به بهره دریافتی نبود مبلغی به عنوان کارمزد حفاظت و نگهداری به معابد پرداخت می گردید. سند قرضه و شرایط آن بر روی لوحه های گلی نقش و سپس پخته و نگهداری می شد.

ب- یونان: در کشور خدایان و ارباب انواع، علاوه بر بانک های خصوصی بعضی از معابد هم از جمله معبد دلفی در شهر افسن به کار صرافی اشتغال داشتند، سپرده های مردم را پذیرفته و به اشخاص یا شهرها وام اعطا می کردند و به علت تداوم جنگ های داخلی، معابد امن ترین محل برای نگاهداری و حفاظت اموال گرانبها و پرارزش به شمار می رفتند. سود قابل توجه معابد،  رقابت افراد را برانگیخت تا با جلب توجه و اعتماد عامه، بانکداران خصوصی شروع به کار نمایند و آنها توانستند در کمترین مدت فعالیت خود را از قرض دادن وجوه خود یا سپرده های دیگران، بیشتر به خدمات بانکی بپردازند به طوری که توسعه آنها موجب شد که مقررات خاصی ناظر بر روابط مردم و بانکدارها تنظیم و به اجرا گذاشته شود.

پ- ایران: قبل از دوره هخامنشی، بانکداری به طرز ابتدایی مرسوم ولی در انحصار معابد و شاهزادگان بود و در زمان هخامنشیان بازرگانی رونق یافت و پول مسکوک رواج گرفت، این آغاز فعالیت بانک ها بود که معروفترینشان «موسسات پسران موراشو» ، «پسران نیپ پورو» و بانک «اجی بی و پسران» بودند که تعلق به مهاجرین یهودی مقیم بابل داشته و به کلیه امور بانکی از قبیل قبول سپرده و اعطای وام و رهن گرفتن املاک می پرداختند و برای خرید و فروش منازل، احشام، غلامان و کشتی های حامل کالا سرمایه گذاری می کردند.

ت- رم: در اوایل برپایی دولت رم، دریافت مالیات از مردم شهرها به شکل مقاطعه به اشخاص واگذار می شد، این افراد با بهره گیری از تمکن مالی خود غالباً به شهرها و مؤسسات دولتی وام داده و با موقعیت جغرافیایی که شهر رم از نظر تجارتی داشت کم کم به فعالیت پولی و مالی (تبدیل مسکوک خارجی به مسکوک رایج کشور، قبول سپرده مدت دار با پرداخت بهره، اعطای اعتبار و پرداخت وام های مصرفی و تجارتی با بهره های متفاوت با رهن گرفتن اموال مردم و صدور برات تجارتی و ...) پرداخته و پایه گذار عملیاتی شدند که از بیشتر جهات مشابه عملیات بانک های تجاری امروز بود.

ث- چین: شش قرن پیش از میلاد در کشور چین نیز به نوعی بانکداری رواج داشته که با اختراع کاغذ (در حدود 105 سال بعد از میلاد) و بکارگیری آن در عملیات بانکداری، اهمیتی به سزا یافت و همین کشف بود که برای اولین بار تهیه اسناد، تنظیم محاسبات و نگاهداری حساب ها و نقل و انتقال اسناد را به صورتی ارزان و ساده در کشورهای پیشرفت کرده مقدور نموده و چاپ و نشر اسکناس را ممکن ساخت.

2- در قرون وسطی ( از قرن پنجم تا پانزدهم میلادی):

در قرون وسطی بانکداری و تجارت به مفهوم آنچه در یونان و امپراطوری رم رواج داشت عملاً از بین رفت و پس از سقوط رم یک سیر قهقرایی در عملیات بانکی و سایر مظاهر تمدن بشری پیدا شد. پیش از این تاریخ، عرف بانکداری با انجام عملیات صرافی و بانکی توسط اقوام مختلف بویژه یهودی ها که با بهره گیری از شرایط زمان توأم با استعداد ذاتی و مالی، بیشتر به فعالیت های صرافی و بانکی پرداخته بودند، حیات تازه ای یافت و می رفت تا با روش بانکداری به توسعه تجارت استحکام بخشد.

ولی با مخالفت و تعصب شدید مقامات کلیسا علیه دریافت ربح از افراد و با وجود منع مشروط آن در دین یهود، این فعالیت تقریباً محدود گردید تنها در برخی از مراکز شهرها به طور انحصاری، کار صرافی در اختیار این قوم قرار گرفت زیرا در دین یهود منع دریافت بهره منحصراً به منع دریافت آن از هم کیشان یهودی تفسیر و تعبیر شد، بنابراین عملیات صرافی و بخصوص دریافت بهره در مقابل پرداخت وام به افراد غیریهودی بلامانع و موجب رواج حرفه صرافی گردید. از طرف دیگر در دوره قرون وسطی (به مدت ده قرن یعنی هزار سال) مخوف ترین و سَبع ترین حوادث تاریخی که «جنگ های صلیبی» نامیده شد، جنگ بین مسلمانان (ترکان) و مسیحیان(اروپا) بود که از سال 1095 شروع و به مدت 2 قرن تا سال 1291 میلادی ادامه یافت.

در طول مدت 200 سال جنگ و خونریزی و وجود تضاد فرهنگی بین مردم شرق و غرب، موجب آشنایی غربیان با فرهنگ شرق گردید و این رخداد خونین تاریخی راهی برای آگاهی مردم غرب از تولیدات شرقی و کمک به برقراری روابط تجاری بین شرق و غرب شد.

3- در دوره رنسانس (از قرن پانزدهم تا سال 1921):

دوره جدید با پیشرفت تدریجی تجارت و دادوستد در سواحل دریای مدیترانه بویژه در شهرهای ونیز و فلورانس شروع شد که با کشف آمریکا و دستیابی به راه های دریایی جدید و استقرار روابط بازرگانی بین شرق و غرب ، کم کم دامنه فعالیت اقتصادی از سواحل دریای مدیترانه به کشورهای ساحل اقیانوس اطلس مانند فرانسه، اسپانیا، پرتقال و انگلیس گسترش پیدا کرد. این پیشرفت توأم با استفاده روزافزون از خدمات بانکی و فرآیند آن ازدیاد حرفه بانکداری به ویژه در شهر ونیز (سال 1584 بعد از میلاد) بود با ورود طلا و نقره فراوان از آمریکا و پیدایش آثار پولی آن در کشورهای مختلف اروپایی از یک طرف و رفع ممنوعیت دریافت بهره در آیین مسیح بر اثر فتوای ژان کالون رهبر فرقه کالوینیسم از طرف دیگر به افزایش فعالیت های بانکی و تکامل آن در این دوره کمک شایان نمود.

4-بعد از جنگ جهانی اول ... :

در پی گذشت زمان و رشد بی رویه بانک های ناشر اسکناس و عدم نظارت قانونی دولت بر عملیات بانکی موجب گردید تا بانک ها از موازین لازم برای ایجاد تسهیلات اعتباری و پرداخت وام تجاوز کرده و حتی حمایت مالی شرکت های سهامی را بدون محدودیت و بی توجه به عواقب آن در سیستم بانکی پذیرا شوند. تندروی در اعطای اعتبارات و زیاده روی در پرداخت وام سرانجام موجب توقف و ورشکستگی بانک ها یکی پس از دیگری گردید به طوری که دخالت و نظارت دولت را مستقیم یا غیرمستقیم در کار بانکداری الزاماً عملی گردانید.

نیاز جوامع به برپایی تخصصی که معلول رشد صنعت و پیشرفت اقتصاد کشورها بود سبب شد که در راستای نظارت دولت بر عملیات بانکی، انتشار اسکناس را هم به طور انحصاری با تأسیس (بانک ناشر اسکناس، بانک مرکزی) بر عهده بگیرد و نظارت مستقیمی هم از طرف قانون گذار بر بانک های ناشر اسکناس نیز اعمال گردد. با این روش قانون تعدد بانک های ناشر اسکناس سیر واحد را طی کرد.

بعد از جنگ جهانی اول، بحران های پولی در کشورهای مختلف موجب اعتقاد بیشتر به لزوم حفظ ارزش پول از راه نظارت در نشر اسکناس شد. از اوایل قرن بیستم به ویژه سال 1921 پس از کنفرانس بین المللی بروکسل و قبول توصیه آن بیشتر کشورها پذیرفتند که وجود بانک  ناشر اسکناس با بانک مرکزی در هر کشوری می تواند با حفظ ارزش پول و تنظیم حجم اعتبارات و اعمال سیاست های پولی و نظارت بر عملیات کلیه بانک های تجاری و تخصصی از بروز بحران های پولی جلوگیری کرده و نقش اساسی را در رشد یا توسعه اقتصادی کشور ایفا نماید.

5- بعد از جنگ جهانی دوم ... »:

تا سال 1914 (قبل از شروع جنگ  جهانی اول) طلا به عنوان پول پایه دارای قدرت ابراء نامحدود در کلیه کشورهای جهان رواج داشت و دیگر وسایل و ابزار پرداخت چون اسکناس و چک هنگامی در گردش بودند که بدون هیچ گونه قید و شرطی قابل تبدیل به طلا باشند، طلا عملاً پول بین المللی و عامل رشد تجارت شد. با شروع جنگ جهانی و تشدید نیازهای پولی و گرفتاری های مالی دولت ها، امکان نشر اسکناس براساس پشتوانه  ای چون طلا دیگر مقدور نبود. تأمین هزینه های عظیم جنگی برای کلیه کشورهای درگیر جنگ موجب نشر اسکناس مازاد بر پشتوانه (طلا) شد، این امر موجب بروز هرج و مرج وسیعی در امور مالی دولت ها و همچنین ایجاد آشفتگی جبران ناپذیری در تجارت بین المللی گردید. تصمیمات سران دولت های محارب که عملاً نظام پایه طلا را مردود کردند اثر مخربی بر اقتصاد کشورها گذارد.

کشور انگلستان بین سال های 1919 تا 1925 لیره استرلینگ را شناور ساخت و مجدداً در سال 1925 به نظام فلزی طلا روی آور شد و کارشناسان پولی آلمان در سال های 1922 تا 1923 تلاش در برقراری مجدد نظام پایه طلا داشتند.

رکود اقتصادی سال های آخر جنگ تمام این کوشش ها را نقش بر آب کرده و آغاز بحران پولی امریکا 1929 تا 1932 اندیشمندان اقتصاد را در یافتن راه حل هایی مؤثر، برای رفع بحران و جلوگیری از تکرار آن کوشا کرد و شاید موفقیت هایی نیز نصیب آنها شد که سال 1939 آغاز جنگ دیگر جهانی یعنی جنگ جهانی دوم شد.

در خلال جنگ جهانی دوم بود که رهبران کشورهای صنعتی دریافتند عدم همفکری و همکاری در کاربردهای سیاسی و اقتصادی در امور بین الملل سبب کلی تهاجم و پایه گذار جنگ و خونریزی بین ملل مختلف است. لذا قبل از پایان جنگ دوم جهانی با تجمع نمایندگان اینگونه کشورها (متفقین) اقدام به تأسیس سازمان های بین المللی شد که با خاتمه جنگ بتوانند کشورهای درگیر جنگ و حتی کشورهایی که عملاً مداخله ای در جنگ نداشتند ولی گرفتار عواقب جنگ جهانی شده بودند از پشتیبانی کشورهای سرمایه داری برخوردار شوند و برای بازسازی صنایع و اقتصاد ویران کشورهای جنگ زده به حمایت مادی و هدایت نظم پولی کلیه کشورها در کوتاه مدت و بلند مدت تشکیل گردید و بانک ها بر پایه اصول گذشته و استفاده از این همکاری های جهانی بر تسهیل داد و ستد بین المللی به حیات پولی خود ادامه دادند... .

 اهداف و وظایف آن روز بانک ها:

در آغاز فعالیت، بانک ها چهار وظیفه اساسی داشتند:

1-        تشخیص انواع پول ها متعلق به کشورهای مختلف جهان در سیستم فلزی (طلا و نقره)

2-        تعیین وزن و عیار هر پول

3-        تعیین نسبت برابری پول ها برای مبادله

4-        نگهداری پول های فلزی اشخاص (طلا و نقره) در محل های امن.

بانکداران علاوه بر وظایف فوق در ابتدای کار، خود را موظف می دیدند که در برابر قبول سپرده اشخاص رسید صادر نمایند. صدور برگ های رسید مقدمه نقل و انتقال پول در کشور سپس بین کشورها شد و با گذشت زمان، تحول دیگری در تکامل عملیات بانکداری پدید آمد زیرا در طی سال های فعالیت بانکی، بانکداران متوجه شدند که کلیه صاحبان امانات و سپرده ها که در نزد بانک ها به صورت امانت گذارده اند در یک زمان معین برای دریافت آن به بانک ها مراجعه نمی کنند (پایه گذار این اندیشه جان لاو بود) و همیشه مقدار قابل توجهی از مجموع سپرده ها (طلا و نقره) در خزانه بانک باقی می ماند بنابراین بانکدارها توانستند سپرده های راکد مردم را در اختیار متقاضیان برای اشخاصی که از اعتبار نسبی نزد بانک برخوردار بودند تخصیص دهند. لذا برای تأیید و توسعه عملیات خود سهمی از بهره دریافتی را نیز به صاحبان سپرده می پرداختند. (روش امروزی بانک ها)

تحول دیگری که در ایجاد بانک ها رخ داد، تأسیس بانک به صورت شرکت سهامی بود که صاحبان این اندیشه با عرضه سهام در بازار به جمع آوری سرمایه پرداختند و ارزش سهام بانک به امید افزایش بازدهی آن در بازار عرضه سهام هرچندی افزوده می گشت و این مقدمه ای شد برای افزایش نرخ بهره بانکی.

در آن روزها عملیات بانکی محدود به نگهداری و خرید و فروش فلزات قیمتی و نقل و انتقال وجوه از نقطه ای به نقطه ای دیگر و تسعیر پول های خارجی بود با نشر اسکناس تبدیل پذیر به فلز (طلا و نقره) به صورت صددرصد باعث رونق بانکداری گردید و محلی برای قبول سپرده های نقدی مردم و دولت شد. پرداخت وام و اعطای اعتبار توسعه پیدا  کرد و چک (پول بانکی) کم کم جزء پول های در گردش شد.

فعالیت همراه با قدرت پولی این بانکداران به قدری توسعه پیدا  نمود که حتی به پادشاهان (حکام) قرض می دادند و همین توسعه فعالیت و استفاده بیش از حد از اعتبارات بانکی به ورشکستگی های متعددی در نیمه دوم قرن هفدهم میلادی منتهی شد و بالاخره منجر به وضع مقررات قانونی دایر به منع عملیات بانکداران خصوصی در نشر اسکناس و ایجاد بانک های عمومی (بانک های مرکزی) در این دوره گردید.

اگر پیشرفت سریع و افزایش قدرت مالی بانک ها و بالنتیجه تسلطشان بر بازارهای پولی جهان حاصل بسط اقتصادی و توسعه روابط بین المللی به خاطر رفع نیازهای مادی فزاینده جامعه امروزی باشد، تفکیک بانک ها به بانک مرکزی و بانک های تجاری و تخصصی (صنعتی، معدنی، کشاورزی و مسکن) خود مؤید لزوم این تقسیم و تعیین اهداف گوناگونی است که انجام آن به عهده بانک های مختلف محول شده است.

بنابراین:

الف- وظایف عمده بانک های مرکزی:

1-                حفظ ارزش پول.

2-                ایجاد تعادل در موازنه پرداخت ها و دریافت ها.

3-                تسهیل مبادلات بازرگانی.

4-                انتشار اسکناس و سکه های فلزی رایج در کشور.

5-                تنظیم و کنترل و هدایت گردش پول و اعتبار.

6-                نظارت بر بانک ها و مؤسسات اعتباری.

7-                انجام کلیه عملیات بانکی ارزی و پول رایج کشور.

8-                تعهد یا تضمین پرداخت های ارزی دولت.

9-                نظارت بر معاملات طلا و ارز.

10-           نظارت بر صدور پول رایج و ارز.

11-           اعمال سیاست های پولی و اعتباری.

12-           عملیات بانکی مربوط به ان قسمت از برنامه های اقتصادی.

13-           انجام عملیات مربوط به اوراق و اسناد بهادار.

14-           نگاهداری و اداره ذخائر ارزی و طلای کشور.

15-           نگاهداری وجوه مؤسسات پولی و مالی بین المللی .

16-           انعقاد موافقت نامه پرداخت در اجرای قراردادهای پولی و بازرگانی و ترانیزیتی.

ب- تفاوت و خدمات بانک های تجاری (خصوصی یا دولتی):

1-                قبول سپرده(دیداری- مدت دار) یا تجهیز منابع پولی.

2-                ایجاد تسهیلات (وام – اعتبار).

3-                خرید و فروش فلزات قیمتی.

4-                اجاره صندوق امانات.

5-                نقل و انتقال پول در داخل یا خارج از کشور.

6-                نگاهداری و انجام امور مربوط به اوراق و اسناد بهادار.

7-                انجام عملیات بورس.

8-                صدور ضمانت نامه بانکی.

9-                تنزیل اوراق تجارتی.

10-           انجام معاملات ارزی (خرید و فروش).

11-           خرید و فروش سهام و اوراق قرضه و اسناد خزانه (عملیات بورس)

12-           گشایش اعتبارات اسنادی و انجام عملیات داد وستد بین المللی.

13-           سرمایه گذاری بانک ها در صنایع کشور.

و بالاخره خدمات امانی که عبارتند از: قبول قیمومت، وصایت و وکالت.

پ- وظایف و خدمات بانک های تخصصی:

عمده ترین وظایف بانک های تخصصی حمایت از سرمایه گذاران و ایجاد تسهیلات اعتباری برای پشتیبانی از هدف های بانک های تخصصی در اموری است که برای انجام آن امور تأسیس شده اند: بانک صنعت و معدن، کشاورزی و مسکن.

اینگونه بانک ها بر خلاف بانک های تجاری، معمولاً از انجام عملیات معمولی بانک ها از قبیل نگهداری حساب جاری، حساب  پس انداز و تنزیل اوراق تجاری خودداری می نمایند. مثلاً وظیفه بانک های صنعتی کمک به توسعه و تقویت فعالیت های خصوصی در امور صنعتی از طریق تأمین سرمایه ثابت مؤسسات صنعتی کشور است یا بانک های کشاورزی به پرداخت وام های کوتاه مدت برای خرید بذر و کود و ماشین های کوچک کشاورزی است و وام های بلندمدت برای توسعه زمین های زیرکشت و یا حمایت از صنایع کشاورزی است. بانک های مسکن با پرداخت وام های کوتاه مدت برای تعمیر ساختمان و بلندمدت برای ایجاد واحدهای مسکونی. تشکیل و فعالیت این گونه بانک ها بر پایه حمایت مالی و دولت ها است که توأمان با ارائه اوراق قرضه و یا عرضه سهام شرکت های صنعتی و تولیدی می توانند نیاز پولی خود را تأمین نمایند و گاهی با موافقت بانک مرکزی از سپرده سرمایه گذاران و اصول تجهیز منابع پولی بهره می گیرند.

بخش دوم: روند تحول در قوانین بانکداری ایران:

در آستانه پیروزی انقلاب(سال 1358)، نظام بانکی ایران به کلی مضمحل و از هم پاشیده شد. عواملی نظیر انتقال سرمایه ها به خارج ، توسط سرمایه داران وابسته که خود مؤسس بانک های خصوصی و یا سهامدار عمده آنها بودند، سلب اعتماد مردم نسبت به بانک ها و هجوم آنان برای بازپس گرفتن سپرده های خود ، لاوصول ماندن مطالبات بانک ها به علت نامشخص بودن وضع بدهکاران عمده به علت عدم دسترسی به اسناد بر اثر فقدان و رکود عملیات بانکی موجب توقف بسیاری از فعالیت های اقتصادی در کشور گردید. کاهش ارزش دارائی ها و کمبود نقدینگی، اغلب بانک های خصوصی را در وضعی قرار داده بود که علیرغم کمک های بانک مرکزی عملیاتشان متوقف و با خطر ورشکستگی روبرو شده بودند. به طوری که حتی قادر به پرداخت وجه چک های صادره با مبالغ جزئی هم نبودند.

ملی شدن بانک ها

در تاریخ هفده خردادماه 1358 طبق مصوبه شورای انقلاب برای حفظ حقوق سپرده گذاران و سرمایه داران و بکارانداختن چرخ های تولیدی کشور و تضمین بازپرداخت سپرده های دیداری و غیردیداری مردم در بانک ها، کلیه بانک های کشور ملی اعلام شد.

ملی کردن بانک ها فراتر از خواسته های گروهی از مردم ایران بود.

آنها باور داشتند که این اقدام گام مؤثری است در بازیافت استقلال اقتصادی و سیاسی و قطع وابستگی به سرمایه های خارجی، زیرا سرمایه گذاران خارجی از طریق مشارکت در شرکت های سهامی عملاٌ منجر به دخالت بیگانگان و ایادی داخلی آنها و تصمیم گیری های بنیانی در رشته های مختلف تولیدی و اقتصاد کشور شده بود و ترکیب نامتجانسی به شکل کلی و اساسی در اقتصاد کشور پدید آمده بود.

اما هدف دولت از ملی کردن بانک ها، بعهده گرفتن اداره امور بانک ها برای رفع نامساعد سیاست پولی گذشته بر مردم تحمیل نشود و ضمن تضمین بازپرداخت انواع سپرده های سپرده گذاران منتهی به استقرار یک روش صحیح بانکداری در کشور گردد تا این روش نوین بتواند بانک ها را از جنبه صرافی و بهره کشی مطلق خارج ساخته و در راه پیشبرد هدف های اقتصادی و اجتماعی آماده سازد.

براساس لایحه مذکور 28 بانک و 16 شرکت پس انداز و وام مسکن و دو شرکت سرمایه گذاری، ملی اعلام شد و مالکیت آنها از بخش خصوصی سلب و متعلق به دولت گردید.

الف- قانون ملی شدن بانک ها

«ماده 1- برای حفظ حقوق و سرمایه های ملی و بکارانداختن چرخ های تولیدی کشور و تضمین سپرده ها و پس اندازهای مردم در بانک ها، ضمن قبول اصل مالکیت مشروع مشروط- از تاریخ تصویب این قانون، کلیه بانک ها ملی اعلام می گردد... »

همزمان با اجرای طرح ملی کردن بانک ها در سیستم بانکی کشور جمعاً 28 بانک مشمول این قانون شد. از این تعداد ، در 13 بانک سرمایه گذاران خارجی سهیم بودند و 15 بانک بقیه متعلق به سرمایه گذاران ایرانی بود.

ب- اداره امور بانک ها

در پی ملی شدن بانک ها، تجدیدنظر در ارکان بانک ها مطرح گردید. لذا لایحه قانونی اداره بانک ها در تاریخ سوم مهرماه 1358 به تصویب شورای انقلاب اسلامی رسید و ارکان هر بانک به شرح ذیل مشخص گردید:

1-                مجمع عمومی بانک ها

2-                شورای عالی بانک ها

3-                هیأت مدیره بانک

4-                مدیرعامل بانک (مدیر اجرایی)

5-                بازرسان قانونی بانک

ج - مجمع عمومی بانک ها

مجمع عمومی بانک ها از وزیر امور اقتصادی و دارائی، وزیر صنایع و معادن، وزیر بازرگانی، وزیر جهاد کشاورزی، وزیر مسکن و شهرسازی، وزیر تعاون و رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی تشکیل می گردد. ریاست مجمع عمومی بانک ها با وزیر امور اقتصادی و دارائی و در غیاب وی با وزیر بازرگانی است. مجمع عمومی بانک ها به دو صورت عادی و فوق العاده تشکیل می گردد.

لازم به ذکر است در حال حاضر ریاست مجمع عمومی برای بانک صنعت و معدن، وزیر صنایع و معادن برای پست بانک (بانک دولتی که در سال 1383 اجازه فعالیت بانکی اخذ نموده است)، وزیر ارتباطات و فن آوری اطلاعات می باشد.

د- وظایف مجمع عمومی عادی بانک ها

1-        استماع گزارش سالانه هربانک و رسیدگی به ترازنامه و حساب سود و زیان سال مالی قبل و صورت دارائی و دیون و صورتحساب دوره عمل سالانه و تصویب ترازنامه و بودجه آن.

2-        رسیدگی و اتخاذ تصمیم درباره اندوخته هریک از بانک ها و تصویب سود ویژه

3-        انتخاب اعضای هیأت مدیره بانک ها بنا به پیشنهاد شورای عالی بانک ها

4-        انتخاب مدیران عامل بانک های تخصصی به پیشنهاد وزیر مربوط و انتخاب مدیران عامل بانک ها تجاری به پیشنهاد وزیر بازرگانی با نظر مشورتی شورای عالی بانک ها

5-        احکام مدیران عامل و اعضای هیأت مدیره بانک ها به امضای ویر امور اقتصادی و دارایی صادر خواهد شد.

6-        انتخاب بازرسان قانونی هر یک از بانک ها

7-        تصویب اساسنامه هریک از بانک ها

8-        تصویب آئین نامه های استخدامی ، مالی، اداری و معاملاتی

9-        اتخاذ تصمیم نسبت به هرگونه مسائل دیگر مربوط به عملیات بانکی که از طرف شورای عالی بانک ها به مجمع عمومی پیشنهاد می شود.

جلسات مجمع عمومی عادی بانک ها حداقل سالی یک مرتبه تا پایان تیرماه هر سال تشکیل خواهد شد.

وظایف مجمع عمومی فوق العاده عبارت است از: هرگونه تغییر در مواد اساسنامه، کاهش یا افزایش سرمایه هریک از بانک ها، تأسیس، انحلال یا ادغام آنها که در زمان مقتضی و اتخاذ تصمیم می نماید.

هـ- شورای عالی بانک ها

- شورای عالی بانک ها به ریاست رئیس کل بانک مرکزی ج.ا.ا با حضور 8 عضو دیگر تشکیل می شود:

مدیر عامل بانک ملی ایران، نماینده وزارت امور اقتصادی و دارائی، نماینده سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، نماینده وزارت مسکن و شهرسازی، نماینده وزارت جهاد کشاورزی، نماینده وزارت بازرگانی، نماینده وزارت صنایع و معادن و نماینده وزارت تعاون.

ریاست شورای عالی بانک ها با رئیس کل بانک مرکزی ایران است. مدت عضویت افراد (به استثناء رئیس بانک مرکزی و مدیرعامل بانک ملی ایران) دو سال می باشد و هفته ای یکبار به دعوت رئیس شورا و یا به پیشنهاد سه نفر از اعضاء جلسات شورا تشکیل می شود.

و- وظایف و اختیارات شورای عالی بانک ها

1-  پیشنهاد اعضای هیأت مدیره بانک ها به مجمع عمومی.

2-  اظهار نظر مشورتی در مورد انتخاب مدیران عامل بانک ها

3-  ایجاد هماهنگی در امور بانک ها

4-  تهیه آئین نامه استخدامی و سایر آئین نامه های مالی، اداری و معاملاتی مربوط به امور بانک ها برای تصویب مجمع عمومی

5-  رسیدگی به بودجه هریک از بانک ها برای تصویب مجمع عمومی

6-  اظهارنظر نسبت به ترازنامه و حساب سود و زیان و گزارش سالانه هریک از بانک ها برای تقدیم به مجمع عمومی

7-  اظهارنظر نسبت به افزایش یا کاهش سرمایه هر یک از بانک ها

8-  کسب اطلاعات لازم بانک ها و بررسی گزارش هایی که هیأت مدیره هر یک از بانک هابه شورای عالی ارسال می دارد.

9-  اتخاذ سیاست کلی در مورد تأسیس و تعطیل شعب یا هرواحد بانکی دیگر در هرنقطه از ایران یا خارج از کشور.

10-   اظهار نظر نسبت به تغییر مواد اساسنامه هریک از بانک ها و پیشنهاد آن به مجمع عمومی بانک ها

11-   اتخاذ تصمیم درباره سیاست های کلی اقتصادی، اعتباری و اداری بانک ها و سایر مسائل مربوط به اداره امور بانک ها

12-   کوشش و ابتکار در حسن اداره و سود حاصل بانک ها و بهبود مستمر وضع آنها در جهت خدمت به مردم و به اقتصاد کشور و افزایش درآمدها بر طبق موازین اسلامی.

ز- هیأت مدیره بانک

تعداد اعضاء هیأت مدیره هر بانک و وظایف و مسئولیت هر یک از آنها در اساسنامه بانک قید گردیده است. هیأت مدیره دارای کلیه اختیاراتی که برای اداره امور بانک، با توجه به موضوع و هدف هایی که در اساسنامه ذکر شده می باشد، مگر در مواردی که به موجب قانون یا اساسنامه ، اخذ تصمیم درباره آن در صلاحیت مدیر عامل و یا شورای عالی و یا مجمع عمومی بانک ها باشد.

ح- مدیر عامل بانک

مدیر عامل بانک بالاترین مقام اجرایی و اداری بانک است که در بانک های تجاری با پیشنهاد وزیر بازرگانی و نظر مشورتی شورای عالی بانک ها و تأیید مجمع عمومی بانک ها انتخاب می گردد. مدیر عامل بانک های تخصصی توسط وزیر مرتبط پیشنهاد می گردد. مدیرعامل رئیس هیأت مدیره نیز می باشد. احکام مدیران عامل بانک ها توسط وزیر امور اقتصادی و دارایی صادر و ابلاغ می گردد.

ط- بازرسان قانونی بانک

تعداد بازرسان و وظایف قانونی آنها طبق اساسنامه هر بانک است. مجمع عمومی بانک در هر سال بازرس اصلی و علی البدل را برای مدت یکسال انتخاب می کند. عزل با تجدید انتخاب بازرس، مانعی ندارد. بازرس علی البدل در غیاب بازرس اصلی وظایف بازرسی را انجام می دهد.


نوشته شده توسط محمد مهدی حسنی در 88/08/17 ساعت 20:51 | لينک ثابت |

حکم انتقال مبیع در اثنای مدت خیار تخلف از شرط

 

بررسی حقوقی و فقهی موضوع حکم انتقال مبیع در اثنای مدت خیار تخلف از شرط

 نوشته : محمد مهدی حسنی

طرح بحث :  

گاهی به هنگام وقوع بیع موجل،  متعاملین شرط می کنند که اگر هریک از چکهای موضوع ثمن برگشت شود و یا اقساط ثمن در سررسید مقرر میان آنان پرداخت نگردد فروشنده اختیار فسخ معامله را داشته باشد. در این حالت هرگاه خریدار به تعهدات خود عمل نکند، فروشنده می تواند با استفاده از خیار خود، معامله را فسخ کند.

محل سوال است که اگر در اثناء مدت تاریخ تنظیم قرارداد و اعلان فسخ،  خریدار مبیع را به ثالث انتقال دهد، وضعیت معامله دوم به لحاظ صحیح یا غیرنافذ بودن چگونه است؟ و اگر قایل به صحیح بودن معامله دوم باشیم، خسارت فروشنده (اول) چگونه بایستی جبران شود؟

بدیهی است در فرض سوال ما حق نقل و انتقال ملک در اثنای اجل، به وجه ملزمی از خریدار سلب نشده است و گرنه تکلیف معامله دوم به لحاظ غیر نافذبودن روشن است.

الف – آیا وجود خیار مانع از نفوذ تصرف خریدار است ؟

یکی از آثار بیعی، که بطور صحیح واقع می شود، این است که به مجرد وقوع بیع ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ( بند 1 ماده 362 قانون مدنی ) و نیز در عقد بیع ، وجود خیار فسخ برای متبایعین، یا وجود اجلی برای تادیه ثمن، مانع انتقال نیست ( ماده 363 قانون مدنی) و در بیع مطلق، سوای خیار شرط ( که به شرح آتی بررسی می شود)  ملکیت تام مشتری نسبت به مبیع مستقر است و مشتری میتواند با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف تلف یا ناقل در مبیع نماید. و  مبیع را به شخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف نماید. و در صورت اول، تصرفات خریدار هرگاه بطور ضمنی یا صریح شرط  سلب حق نقل و انتقال عین و منفعت برای مشتری جعل نشده باشد، در موضوع تملیک نافذ است.

در این باره که آیا وجود خیار برای طرف قرارداد مانع از تصرف مالک است با اثری دراختیار او ندارد، بین فقها اختلاف نظرست. بنا به گفته استاد دکتر ناصر کاتوزیان برخی فقها وجود خیار را مانع انتقال می پندارند و بر این مبنا تصرف طرف قرار داد را مجاز نمی شمرند و گروهی وجود حق تملک عین را عامل محدود کننده مالکیت می بینند و مالک را از تصرفی که با اجرای خیار منافات دارد منع می کنند، خواه تصرف موضوع اجرای خیار را تلف کند یا به دیگری انتقال دهد یا در معرض این دو نهد. (1)  قانونگذار ما از حکم اول پیروی نکرده است و در صورتی که در قرارداد شرط خلاف نشده باشد،  وجود خیارهای قانونی مانع از انتقال نیست و مالک جدید حق هر گونه تصرف مادی و معنوی را در ملک خود دارد، لیکن حکم اخیر را در مورد خیار شرط پذیرفته و فرض نموده که جعل شرط با این تعهد ضمنی همراه است که موضوع معامله تا پایان مدت خیار آماده بازگرداندن به مالک اصلی است و همین قید مالکیت را محدود می کند (ماده 500). (2)  

مرحوم سید علی حائری (شاه باغ ) می گوید : " عقد بیع با رعایت شرایط صحت، موثر در نقل و انتقال است و ملکیت بایع نسبت به ثمن، و ملکیت مشتری نسبت به مثمن، اثر لاینفک آن است و از این جهت فرقی نیست بین بیع خیاری و غیر خیاری و بیع نقد و نسیه و نیز در بیع خیاری هم فرق نیست بین خیارات قانونی که به جعل مقنن است. مثل خیار مجلس و خیار حیوان و امثال آنها. و با خیاراتی که طرفین به تراضی مقرر داشته اند، مثل خیار شرط و افلاس بایع با مشتری پس از معامله، مانع مطالبه عوض یا معوض نیست. زیرا قبل از حجر صورت گرفته و نمی تواند مورد حق طلبکاران واقع بشود یا مانع از مطالبه باشد. ....  بیع در غیر صرف و سلم نفس عقد، علت تامه برای حصول ملکیت مبیع برای مشتری و ثمن برای بایع است ، حتی در بیع خیاری ، مشهور بلکه اتفاقی فقها، ثبوت خیار مانع حصول ملکیت نیست، فقط نسبت خلاف به شیخ طوسی و ابن جنید داده شده، آنهم خیار مختص به بایع یا مشترک بین بایع و مشتری، نه در خیار مختص به مشتری، و نظر مشهور اقرب به واقع است زیرا جمیع ادله صحت و نفوذ بیع دلالت دارد بر اینکه عقد علت تامه حصول نقل و انتقال است مگر در بیع صرف و سلم که در این دو قسم از بیع قبض در مجلس عقد شرط صحت بیع بوده و مجرد عقد بدون حصول قبض سبب انتقال نخواهد شد و اثر بیع بعد از حصول قبض خواهد بود . .... "(3)

مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) در همین باره گوید :  " بقول اکثر فقها خیار بایع مانع از تصرفات ناقله مشتری است و لکن محقق در شرایع میگوید:  رهن در زمان خیار صحیح است خواه خیار برای بایع باشد یا مشتری زیرا مبیع بموجب عقد بمشتری انتقال یافته است.  و نظر بوحدت ملاک وقتی رهن آن صحیح باشد بیع آن و همچنین سایر تصرفات ناقله درآن  نیز صحیح خواهد بود .

به هر حال بعضی بطور مطلق منع کرده اند و بعضی بطور مطلق تجویز و بعضی فرق گذاشته اند بین معامله که فک آن غیر ممکن باشد مثل وقف و سایر معاملات .

و حق این است که عقد خیاری د رمورد خیارات اصلی مثل حیوان و مجلس مانند عقد لازم موثر در ملکیت بوده و نقل و انتقال بآن حاصل میشود نهایت آنکه در مورد عقد خیاری میشود عقد را بهم زده و ملکیت را بحالت اول برگرداند و مقتضای ملکیت مطلق جریان قاعده سلطنت است .

بنابراین مشتری حق دارد هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید و مانعی از آن نیست جر تعلق صاحب خیار به استرداد عین و عدم امکان استرداد عین مانع نخواهد بود زیرا بهر حال حق صاحب خیار محفوظ و از بین نخواهد رفت (4)

در منظر شادروان دکتر امامی نیز حکم قضیه همان است که پیش تر گقته شد: " وجود خیار شرط در بیع، مانع از تملیک مبیع بوسیله عقد نمی شود . در اثر عقد بیع مشتری مالک مبیع میگردد و این امر در تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان میباشد. ....  بعضی از حقوقبین امامیه برآنند که در خیارات مدت دار مانند خیار مجلس و حیوان و شرط ملکیت مورد معامله برای مشتری بانقضاء خیار حاصل می گردد .

از نظر تحلیل حقوقی، عقد بیع سبب قانونی برای پیدایش ملکیت مشتری میباشد ولی رابطه مالکیت مشتری نسبت بمبیع در تمامی اقسام بیع یکسان نیست، چنانکه در بیع مطلق، خواه یکی از خیارات (غیر از خیار شرط ) موجود باشد و خواه نباشد، ملکیت مشتری نسبت بمبیع مستقر است و مشتری می تواند  با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف متلف یا ناقل در مبیع بنماید. مثلاً در مدت خیار مجلس و یا پس از عقد در مورد خیار تاخیر ثمن و همچنین در مواردیکه برای بایع خیار غبن موجود است، مشتری  میتواند مبیع را بشخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف بنماید، زیرا خیار بایع در موارد بالا استدراک ملکیت سابق است که قانون بجهتی از جهات باو داده است.(5)

و بلاخره استاد ناصر کاتوزیان نیز  با بیان این مطلب که وجود خیار فسخ در عقد تملیکی باعث می شود که انتقال از استواری و ثباتی که لازمه مالکیت است بهرمند نباشد و صاحب خیار بتواند ملکیت متزلزل را دوباره به خود بازگرداند و بهمین جهت پاره ای از فقیهان ادعا کرده اند که در عقد خیاری مالکیت پس از پایان مدت خیار منتقل می شود و پس از عقد خریدار حق تصرف در مبیع را ندارد. مالاً وجود خیار را مانع انتقال نمی داند و گوید که در قانون مدنی (ماده 363) نظر این گروه از فقها را پذیرفته نشده  و نظری را که قانون مدنی برگزیده و مشهور فقیهان نیز تائید کرده است، بر این منطق استوار است که امکان برهم زدن عقد، تا زمانی که واقعیت خارجی پیدا نکرده و اجرا نشده است، در آثار آن و از جمله انتقال مالکیت اثر ندارد . فسخ ناظر به آینده است و از اعتبار آنچه بهمراه عقد رخ داده است نمی کاهد . بنابراین خریدار ملکی که برای فروشنده اختیار فسخ آن وجود دارد مالک است و می تواند هر تصرف را که بخواهد در آن بکند. (6)

ب – حکم استثنایی و خاص بیع شرط (بیع خیاری) :

گذشته از ماده 34 اصلاحی مورخ  18/10/ 1351قانون ثبت اسناد و املاک که بیع شرط  را در زمره معاملات با حق استرداد  محسوب نموده و تملیک خریدار را متزلزل و حتی وی را در حکم طلبکار شناخته است، ماده 460 قانون مدنی مقرر می دارد که "دربيع شرط مشتري نمي تواند درمبيع تصرفي كه منافي خيار باشد از قبيل نقل وانتقال و غيره بنمايد." و حسب ماده 500  همان قانون : " دربيع شرط مشتري مي تواند مبيع را براي مدتي كه بايع حق خيار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافي با خياربايع باشد بوسيله جعل خيار يا نحو آن حق بايع را محفوظ دارد والا اجاره تاحدي كه منافي باحق بايع باشد باطل خواهدبود."

در باره حکم ماده 460 قانون مدنی که قانونگذار برای حفظ حقوق فروشنده خریدار را از تصرفی که منافی خیار باشد منع می کند، برخی  حقوق دانان مانند  مرحوم دکتر سید حسن امامی، با بیان اینکه : " در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت بمبیع در مدت خیار متزلزل است .... ملکیت مزبور بانقضاء خیار مستقر میشود و مشتری  میتواند هرگونه تصرفی در مبیع بنماید."  مالکیت خریدار شرطی را متزلزل دانسته و نتیجه گرفته اند که، بر خلاف سایر خیارها، مالکیت در بیع شرط محدود است.

یرخلاف نظر ایشان برخی دیگر مانند مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی)، اعتقاد دارند که : "معنی خیار شرط این نیست که تاثیر عقد و حصول نقل و انتقال موقوف بانقضاء زمان خیار باشد بلکه بوقوع عقد، نقل و انتقال حاصل شده؛ مبیع بمشتری و ثمن ببایع تعلق می گیرد نهایت آنکه صاحب خیار حق  دارد عقد را فسخ نماید و اگر فسخ  نمود هر مالی  بصاحبش بر میگردد." (8) 

و همو در بیان فلسفه وضع حکم خاص مورد بحث گوید : " چون غرض و منظور صاحب خیار حفظ عین است لذا مشتری نمی تواند قبل از انقضاء مدت خیار تصرفی که مانع از استیفاء حق باشد در آن عین بنماید. و بالجمله شرایط خیار برای بایع در معنی شرط ابقاء مبیع است . پس هر تصرفیکه منافی با آن باشد حتی اجاره آن در مدتی زائد بر مدت شرط خیار ممنوع و بی اثر خواهد بود ."(9)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان ، با صحّه گزاردن بر نظر دوم و ردّ نظر اولی گوید : " باید انصاف داد که در مورد سایر خیارها نیز مالکیت متزلزل است و هیچ دلیلی برای ممتاز ساختن شرط وجود ندارد. راه معقول همان است که گفته شود، در خیار شرط فرض این است که فروشنده می خواهد امکان دست یافتن بر عین مبیع برای او محفوظ بماند و همین خواست قلمرو اختیار خریدار را محدود می کند .(10)

و همو گوید : " در نخستین نگاه این مواد با قاعده ای که استنباط شد متعارض بنظر می رسد، ولی با اندک تامل می توان دریافت که در خیار شرط دو طرف تراضی می کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد تراضی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. پس (به پیروی از عقیده شیخ مرتضی انصاری، در مکاسب، ص  296)  خیار شرط را باید در زمره مواردی آورد که " عدم تصرفات ناقله درعین و منفعت بر مشتری بطور ضمنی شرط شده است". (11)

و همچنین در باره مفاد ماده 460ق. م. و تحلیل آن می گوید : " مفاد ماده شگفت می نماید، چرا که انتقال و تلف مورد معامله از فسخ نیست و با آن منافی ندارد، مگر اینکه گفته شود در خیار شرط مقصود این است که عین مبیع برای باز پس گرفتن آماده بماند. پس، مفاد شرط است که مالک را از تصرفهای مضر به این مقصود باز می دارد .

بهر حال، دلیل منع مالک هر چه باشد ، محدود کردن تصرف مالک در مدتی معین با مالکیت او منافات ندارد. چنانکه ، اگر مالکی اتومبیل خود را بفروشد و در قرارداد شرط شود که خریدار تا شش ماه حق انتقال به دیگران را ندارد، هیچکس در مالکیت او تردید پیدا نمی کند. قانون مدنی نیز هیچ تردیدی در این زمینه باقی نمی گذارد . چنانکه در ماده 459 و در فرض فسخ بیع بوسیله فروشنده آمده است : " دربيع شرط به مجرد عقد مبيع ملك مشتري مي شود با قيدخيار براي بايع بنابراين اگربه شرايطي كه بين او و مشتري براي استرداد مبيع مقرر شده است عمل ننمايد بيع قطعي شده و مشتري مالك قطعي مبيع مي گردد و اگر بالعكس بايع به شرايط مزبوره عمل نمايد و مبيع را استرداد كند ازحين فسخ مبيع مال بايع خواهدشد ولي نماآت و منافع حاصله ازحين عقد تا حين فسخ مال مشتري است. " و همچنین ماده 454 اعلام می کند: " هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است ".

از منظر استاد کاتوزیان،   قاعده جمع بین مالکیت خریدار و جلوگیری از تصرف ناقل او  را بخوبی می توان در ماده 454 مشاهده کرد، زیرا در هر حال پس از وقوع عقد، خریدار،  مالک است، ولی دو طرف می توانند بطور صریح یا ضمنی از اختیار او بکاهند و  در بیع شرط نیز ظاهر این است که فروشنده به استرداد عین مبیع نظر دارد، پس حفظ امکان اجرای این حق با ممنوع ساختن تصرف ناقل او منافات دارد و در محدوده منع ضمنی شرط قرار می گیرد . (12)

 ج –  چگونگی بازگشت آثار گذشته در صورت انتقال یا تلف مبیع:

در قانون مدنی آثار فسخ (13) بیان نشده است.  لیکن از مواد مختلف آن، مانند مواد راجع به اقاله و ماده 459 (در بیع شرط ) آثار فسخ را دریابیم و با استفاده از وحدت ملاک، احکام آنها را بفسخ تعمیم دهیم، زیرا وضع اقاله و فسخ از حیت برهم زدن معامله یکسان است و تفاوت آندو تنها از جهت سبب می باشد.  در اقاله زوال آثار عقد بوسیله توافق طرفین و تفاسخ و در فسخ بوسیله اراده یکطرف است. از این رو در اثر فسخ، هریک از دو مورد معامله از زمان انشاء فسخ، به وضعیت قبل از عقد بر میگردد، یعنی مبیع به فروشنده و ثمن به خریدار اعاده میشود.(14)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان با بیان اینکه اثر مهم اجرای خیار، انحلال عقد لازم است. اثر گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، را همچون اقاله نسبت به آینده می داند و اعتقاد دارد که اعمال خیار وجود عقد را از آغاز حذف نمی کند : " پیش از فسخ، عقد اثر خود را بجا می گذارد و نمی توان وجود آن را انکار کرد. ... بنابراین اگر طرفی که بموجب عقد مالک شده است  تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی کند. قانون مدنی دو فرض شایع ( مواد 454 و 455 ) از این گونه تصرف ها را در احکام خود آورده است. .... این دو فرض ، به عنوان مثال آمده است و از مفاد آنها می توان قاعده ای استخراج کرد که بموجب آن ، تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی زند، مگر اینکه برخلاف این ترتیب بطور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد. " (15)

و در منظر وی حتی : " در عقد عهدی هم از این قاعده باید پیروی کرد. اگر پیش از اعمال خیار طرف قرارداد طلب خود را به دیگری واگذار کند یا مدیون را ابراء نماید، اجرای حق فسخ به نفوذ آن صدمه    نمی زند . همچنین، در صورتی که میان طلب ناشی از عقد و دین  دیگر تهاتر انجام شود، فسخ بعدی دو دین را بجای خود باز نمی گرداند، خواه تهاتر قهری باشد یا قراردادی. .... نفوذ تصرف در موضوع قرارداد، نه تنها در اثر فسخ از بین نمی رود، گاه باعث سقوط حق خیار نیز می شود، چرا که احتمال دارد نشانه رضای به معامله باشد .برای مثال، اگر خریدار کالایی  پس از آگاه شدن از عیب آن را به دیگری انتقال دهد، اقدام او سبب سقوط خیار عیب می شود "ماده 450 ق . م ."(16)

با فرض قبول احکام پیش گفته این سوال ایجاد می شود که هرگاه عین یکی از دو مورد معامله، تلف، یا ناقص و معیب شده باشد و یا  با عقدی لازم از ملکیت خریدار خارج شده باشد، تکلیف جبران آن چیست؟

مرحوم استاد محمد عبده در این باره گوید تصرفی که موجب تلف عین باشد یا در حکم تلف عین، مثل بیع یا وقف، مسقط خیار نیست. (17) وقتی عین مال تلف شده باشد و یا در حکم تلف باشد رجوع به بدل آن فرض است. (18)

مرحوم دکتر سید حسن امامی می گوید : " نظر به مستفاد از ماده 286 قانون مدنی، تلف یکی از دو مورد معامله (جز در خیار عیب) مانع از فسخ عقد نمی باشد. در این صورت بجای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می شود. در صورتیکه مورد معامله ناقص و یا معیب شده باشد علاوه بر رد آن، عوض نقص و عیب که ارش است داده خواهد شد، زیرا عیب مانند نقص، تلف بعض است و تلف بعض مانند تلف کل، موجب پرداخت عوض خواهد بود و در صورتیکه مورد معامله از ملکیت مشتری بوسیله عقدی از عقود لازمه از قبیل وقف وبیع خارج شده باشد، مانند مورد تلف عمل میشود یعنی بدل آن از مثل باقیمت داده خواهد شد در صورتیکه قبل از دادن بدل بجهتی از جهات مانند اقاله، معامله دوم فسخ شود و یا بعقد جدیدی مورد معامله بملکیت مشتری درآید، عین مبیع ببایع رد میشود اگرچه بایع رضایت ندهد، زیرا دادن بدل در صورت نبودن اصل است و انتقال بغیر، حقیقت شیئی را تغییر نداده است . و هرگاه مورد معامله بعقد غیر لازمی مانند هبه و بیع خیاری  واگذار غیر شده باشد نمی توان مشتری را ملزم بانحلال آن نمود بلکه مانند مورد تلف، بدل ببایع داده خواهد شد."(19)

وی در پاسخ به کسانی که ایراد می کنند که در اثر فسخ معامله، مشتری باید مبیع را به بایع رد نماید و با عدم قدرت بر آن در صورت انتقال یا تلف، فسخ عملی نخواهد شد و همچنین : عدم قدرت بر اعاده وضعیت سابق که قبل از عقد بایع داشته موجب ضرر بایع است و با تعارض دو ضرر (ضرر مشتری در صورت عدم فسخ و ضرر بایع در صورت فسخ) و سقوط آندو ، حق فسخ ساقط میگردد، گوید : " اولاً -  لزوم رد عین مبیع در اثر فسخ، در صورتی است که عین مبیع نزد مشتری موجود باشد نه در تمامی موارد و ثانیاً – با دادن بدل از مثل یا قیمت وضعیت اقتصادی بایع تا آنجا که ممکن است مانند قبل از عقد خواهد گردید و ضرری متوجه او نمی شود . بنابراین توهم لزوم رد عین مبیع و یا توهم آنکه صورتاً وضعیت قبل از عقد را برای بایع نمیتوان اعاده نمود، موجب عدم جو از فسخ در مورد تلف و انتقال نمیشود، علاوه بر آنکه خیار عبارت از ملکیت حق فسخ است. و با تلف و یا انتقال مورد معامله، حق مزبور زائل نمیگردد و از مسقطات حق فسخ نیز بشمار نیامده است .

بنظر میرسد که در جواز فسخ پس از تلف و انتقال مبیع ، فرق ننماید که فسخ از طرف بایع باشد یا مشتری، اگر چه در مورد اخیر که مشتری خود اقدام بانتقال و تلف مبیع نموده است فقهای امامیه تصریح به جو از فسخ ننموده اند ، زیرا آنچه موجب جواز فسخ در صورت اول است در صورت دوم نیز موجود میباشد. "(20)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان نیز با اشاره به قول سید محمد کاظم طباطبائی در سوال و جواب (ج 1، ص175) که در باره ماهیت و اثر فسخ به شرح دو کمان: (فهو  و ان لم یکن معاوضه الا انه مستلزم للتعاوض و التبادل و ان شئت فقل انه معاوضه بلسان الحل) ،  با حقوق دانان پیش گفته هم رای است و می نویسد: "  اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی شود؛ آثار بجا مانده از آن را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نمی زند، باز می گرداند. هدف از فسخ این است که وضع دو طرف بجای پیشین باز گردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است برهم خورد . .....  از مفاد ماده 286ق.م.  در مورد اقاله می توان چنین نتیجه گرفت که: "تلف یکی از عوضین مانع فسخ نیست. در این صورت، بجای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می شود." (21)

 د –  ماهیت شرط مزبور چیست :

به استناد مواد 458 الی 463 و 399 الی 401 قانون مدنی بیع شرط ، بیعی است که در ضمن عقد، متعاملین شرط مینمایند، هرگاه بایع در مدت معینی ، مثل ثمن را به مشتری رد کند ، حق فسخ معامله را دارا باشد . و بنابراین در اینگونه موارد ، خیار شرط  ناظر به موردی که اعمال آن منوط به تخلف از انجام دادن تعهد است نمی باشد ، بلکه حقی است ناشی از تراضی که برای مدتی، اختیار برهم زدن عقد را به مشروط له، میسپارد. و اختیار مذکور بدون قید ، و نیز بدون توجه به تخلف طرف از مفاد التزام ، تفویض می شود .

به دیگر سخن  در بیع شرط، متعاملین با تراضی قبلی، در استواری عقد، اخلال و تعهدات متقابل را متزلزل ساخته ، بدون اینکه مشروط له ( فروشنده ) مقید به تخلف خریدار از انجام تعهد پرداخت ثمن یا چیز دیگر باشد . در مانحن فیه و در فرض سوال، که در بیع موجل،  متعاملین شرط می کنند اگر هریک از چکهای موضوع ثمن نکول یا اقساط ثمن در سررسید مقرر میان آنان پرداخت نشود فروشنده اختیار فسخ معامله را داشته باشد. آنان  اقدام به جعل "خیار تخلف از شرط " کرده اند و بیع مورد نظرشان، مطلقا" خیاری محسوب نمی شود .

بنابراین اینکه بعضی محاکم حقوقی، علی الرویه حکم استثنائی و خلاف اصل "بیع خیاری"  مبنی بر متزلزل بودن فرجام معامله را  به سایر خیارات تعمیم می دهند  و این قبیل معاملات را به استناد جعل خیار تخلف از شرط ، متزلزل دانسته و قائل  به ابطال معامله دوم هستند، با هیچ قاعده حقوقی و حکم شرعی توجیه نشده و اجتهاد در مقابل نصّ تلقی می شود.

ھ – نظر و استفتائات متاخرین از مراجع عظمی تقلید :

در بالا نظریه حقوقدانان و شارحین قانون مدنی و نیز فقهای در گذشته مورد بررسی و کنکاش قرار گرفت . در اینجا استفتائات بعمل آمده، از متاخرین از مراجع عظمی تقلید، که اصول آنها در بایگانی دفتر وکالت اینجانب محفوظ و مضبوط است، به شرح زیر به اطلاع خوانندگان وبلاگ می رسد:

شایان ذکر می داند، به منظور رعایت امانت چون استفتائات مطرح شده به سه صورت طرح و پاسخ گرفته شده است، از این رو در ابتدا متن عین استفتا و سپس فتاوای داده شده در پی می آید :

یکم : باسمه تعالی

محضر مبارک آیت الله العظمی حضرت آقای .... ادام الله ظله رئوس الانام و متع الله المسلمین بطول بقاء الشریف

سلام علیکم خاطر مبارک را مستحضر میدارد: شخصی ملک خود را به بیع موجل فروخته و متعاملین ضمن عقد شرط نموده اند : " فروشنده تا پایان پرداخت اقساط در منزل فوق به صورت رایگان سکونت خواهد داشت " سپس خریدار در زمان خیار، مبیع مذکور را به شخص دیگری فروخته و تمام ثمن را دریافت نموده و سند قطعی هم انتقال داده .

با عرض مراتب تقاضا دارد نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص پرسی های ذیل اعلام فرمایند .

اولاً – شرط مذکور صحیح است یا خیر؟

ثانیاً – مشتری دوم تا پایان پرداخت اقساط معامله قبلی حق به اجرت المثل دارد یا خیر (با توجه به این که از شرط مذکور بی اطلاع بوده است) ؟ در این صورت می بایست آن از کدام یک : فروشنده اول یا فروشنده دوم" مشتری اول" مطالبه نماید.

ثالثاً – در فرض که چک های مشتری نکول شده و اقساط پرداخت نگردد . فروشنده اول می تواند از تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم (پس از انقضاء پرداخت اقساط معامله اول) خودداری نماید یا خیر؟ در صورت استنکاف ، تکلیف مثمن و رابطه متعاملین چه می باشد.  مع التحیه و الثناء

پاسخ ها :

1 -  از قضیه شخصیه اطلاعی نداریم ولی در فرض سوال پاسخ سوال شما به شرح زیر است:

ج1: شرط مذکور اشکالی ندارد یعنی فروشنده می تواند به خریدار شرط کند مادام که اقساط را نپرداخته ملک را تحویل او ندهد=

ج2: چنانچه فروشنده اول اجاره نامه را با مشتری دوم تنظیم کرده، مفهومش عدول از شرط سابق است و باید سر 6 ماه آنجا را تخلیه کند و اگر تخلیه نکند باید مال الاجاره به قیمت روز بپردازد .

ج3 : فروشنده اولی باید از خریدار خود مطالبه ثمن کند نه از شما =

ج4 : چنانچه فروشنده اول تنظیم اجاره نامه 6 ماه کرده، باید ملک را تخلیه و تاخیر جایز نیست = همیشه موفق باشید   15/1/84  ناصر مکارم الشیرازی

2 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: خیر از مشتری اول مطالبه شود.

جواب سوال سوم: خیر.

دفتر پاسخگویی به مسائل شرعی آیت الله العظمی صافی گلپایگانی

ششم صفر المظفر (قم مشرفه)  امضاء و مهر -  26/12/83

3 -  جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: بلی مشتری اول

جواب سوال سوم : خیر

دفتر آیت الله العظمی بحجت    26/12/83   - امضاء و مهر

4 – (بسمه تعالی)

 1 – اگر اقساط معین و زمان پرداخت نیز مشخص بوده است، شرط صحیح است اما اگر مراد این باشد که اگر اقساط پرداخت نشده تا وقتی پرداخت نشده فروشنده حق داشته باشد درمنزل سکونت کند شرط صحیح نیست و موجب بطلان معامله می شود .

2 – خیر حقی نسبت به اجرت ندارد . بلی اگر نمی دانسته است می تواند معامله را فسخ کند .

3 – در فرض اول فروشنده باید منزل را تخلیه کند و به مشتری دوم بدهد . و در فرض دوم سوال اول،  اصل معامله اول و به تبع آن معامله دوم باطل است .

             27/12/ 83- مهر دفتر حضرت آیت الله العظمی فاضل لنکرانی – بخش استفتاء ات

5 - بسمه تعالی

1 – شرط مذکور صحیح است .

2 – مشتری دوم حقی در اجرت المثل ندارد ولی اگر بی اطلاع بوده می تواند معامله را فسخ نماید

3 – چنانچه مشتری اول در راس موعدی که در معامله شرط شده اقساط را پرداخت نکتد فروشنده فقط می تواند  معامله خودش را فسخ کند و اگر فسخ کرد نمی تواند عین مال را برگرداند چون عین مال فروخته شده بلی می تواند در مانند زمین و خانه قیمت ملک را برگرداند - قیمت روزی که معامله را فسخ نموده است .

مهر {استفتاء ات دفتر حضرت آیت الله العظمی سیستانی( دام ظله)}

6 - بسم الله الرحمن الرحیم

ج- 1 – ظاهر این است که خیار تخلف شرط است نه خیار شرط

ج 2– معامله دوم صحیح است والله اعلم      

ج 3 – بعد از فسخ بایع مشتری باید در صورت تمکن مبیع را از مشتری دوم به فسخ یا اقاله یا بخرید برگرداند و اگر برگرداندن عین مبیع ممکن نباشدمثل آنرا اگر مثلی بوده یا قیمت آنرا اگر قیمی بود باید به بایع بپردازد والله اعلم       10/ماه مبارک رمضان 25 لطف الله صافی

7 -  بسمه تعالی

جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: بلی

جواب سوال سوم: بلی، خریدار اول مشمول جبران خسارت می شود .

ششم شهر صفر المظفر 1426 صادق روحانی

                                 **********                 

دوم - باسمه تعالی

محضر مبارک آیت ا... العظمی حضرت آقای           ادام الله ظله علی رئوس الانام و متع ا... المسلمین بطول بقائه الشریف

سلام علیکم خاطر مبارک را مستحضر میدارد شخصی ملک خود را به بیع موجل فروخته و متعاملین ضمن عقد شرط نموده اند چنانچه هریک از اقساط در سر رسید پرداخت نشود فروشنده حق فسخ داشته باشد ، سپس خریدار، مبیع مذکور را به شخص دیگر فروخته و تمام ثمن معامله را دریافت نموده است پس از وقوع معامله دوم، فروشنده اولیه بعلت نپرداختن اقساط ثمن معامله که سررسید آن بعد از وقوع معامله دوم بوده است از حق فسخ خود استفاده نموده است .

با عرض مراتب تقاضا دارد نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص پرسش های ذیل مرقوم فرمائید .

اولاً – خیار جعل شده میان فروشنده و خریدار اول خیار شرط ( بیع شرط)" می باشد یا خیار تخلف از شرط.

ثانیاً – با جعل خیار مذکور، حکم معامله دوم که قبل از اعلان فسخ معامله اول صورت گرفته است، چه می باشد .

نظر به اینکه مسئله ، مشکلات بسیاری برای چندین خانواده ایجاد نموده است لذا تقاضا مندم هر چه سریعتر الطاف فرموده و جواب را ارسال فرمائید .      مع التحیه و ثناء

پاسخ ها :

1 - بسمه تعالی، شماره : 697/38/1 سلام علیکم

ج 1 : خیار تخلف شرط است.

ج2 : صحیح است ، والله العالم . 8 شوال المکرم  1425 ھ -  صادق شیرازی

2 - بسمه تعالی    شماره استفتاء : 6/1997

-          بیع شرط نیست ، و خیار تخلف شرط دارد.

-     معامله دوم صحیح است، و اگر بایع اول فسخ نمود باید قیمت مبیع را به او بدهند، علی الاظهر. و در فرض مزبور، معیار، قیمت روز اداء است. محمدحسینی شاهرودی

سوم - باسمه تعالی    

محضر مبارک حضرت حضرت ایت الله العظمی .... ادام الله ظله علی رئوس الانام و منع الله المسلمین بطول بقائه الشریف

سلام علیکم

خاطر مبارک را مستحضر می دارد، اینجانب آپارتمانی را از شخصی که سند بنام ایشان بود خریداری نمودم به مبلغ 20 میلیون تومان که بعد از چند سال مستاجری از کرایه نشینی نجات یابم و قرار شد در بنگاه 50 درصد  مبلغ را پرداخت نموده و 50 درصد دیگر را در محضر موقع انتقال سند به نام اینجانب پرداخت نمایم و در موقع مقرر تمام مبلغ را در دو قسمت پرداخت نمودم و شکر خدا سند نیز بنام اینجانب انتقال یافت و فروشنده عنوان نمود چون آپارتمان در دست کسی می باشد حدود شش ماه دیگرملک را تخلیه می نماید من هم قبول نمودم و موقع تحویل منزل با مدرکی که داشتم به نزد ایشان رفته، گفتم ملک را من خریده ام و یند را نشان داده عرض نمودم لطفاً آپارتمان را تخلیه نمائید ، ایشان در جواب گفتند: من آپارتمان را به فروشنده شما بطور مدتی فروخته و در قرارداد شرط کرده ام هرکدام از چکها برگشت شود معامله فسخ است و من در اینجا بطور رایگان می نشینم، در صورتی که فروشنده دوم(خریدار اول) حدود دو ماه از شرط مذکور (که تا قبل از این ششماه بنده از این ماجرا بی اطلاع بودم) سند را بنام اینجانب انتقال داد و تمام مبلغ را دریافت نمود . و حال آنکه اینجانب به هیچ عنوان از قرارداد و شرط این دو نفر خبر نداشته و اگر میدانستم چه بسا معامله را انجام نمی دادم لکن شکر خدا قبل از جاری شدن شرط مذکور سند به اینجانب انتقال یافت .

مستدعی است نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص سوالات ذیل مرقوم فرمائید.

1- خیار جعل شده میان دو فروشنده و خریدار اول، خیار شرط است یا خیار تخلف از شرط؟

2 – با جعل خیار مذکور حکم معامله دوم که قبل از اعلان فسخ معامله اول صورت گرفته است چه می باشد ؟

3 -  در فرضی که معامله دوم صحیح باشد، فروشنده اول الباقی طلب خود را از خریدار خودش باید بگیرد یااز اینجانب که تمام ثمن معامله را به فروشنده خود پرداخت نموده و شکر خدا سند قطعی به نام اینجانب انتقال یافته است؟

لازم به ذکر است : با توجه به اینکه فروشنده اول قید نموده که در صورت برگشت هر چک معامله فسخ است و من دراینجا به صورت رایگان می نشینم ، معلوم می شود که از خریدار خود مطمئن نبوده و حال آنکه اگر مطمئن نبوده چرا سند قطعی بنام وی انتقال داده و عنوان این دو مطلب با همدیگر مغایرت دارد که از طرفی سند انتقال می دهد و از طرفی می گوید: آپارتمان را مدتی فروخته ام، نتیجتاً از قراین مشخص می شود که چه بسا خدای ناکرده ، دسیسه ای در کار بوده و الا اگر اطمینان نمی داشت، چرا سند قطعی بنام وی انتقال داده و با انتقال سند دیگر مالکیتی ندارد که بخواهد شرطی بگذارد و چه بسا تنظیم قرار داد عادی میان دو نفر خدای ناکرده بعد از انتقال سند بنام اینجانب بوده باشد. با توجه به اینکه بنده فروشنده خود را برای بار اول می دیدم در نتیجه شناختی از آنها نداشته و از شرط آنها بی اطلاع بوده ام .

حال استدعا دارم بفرمائید: آیا فروشنده اول که بعد از معامله دوم با انتقال سند به خریدار خود مالکیتی ندارد، می توانداز تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم(یعنی اینجانب که در حدود یک سال سرگردان بوده ام و تمام ثمن معامله را به فروشنده خود پرداخت نموده ام) خودداری نماید یا خیر؟                    و من الله التوفیق     التماس دعا

پاسخ ها :  

1 – بسمه تعالی

ج 1 تا 4 : با توجه به باطل بودن شرط، معامله دوم صحیح است، لاکن مکتوبه بیانگر آنستکه ، فروسنده اول در عین حال که ملزم به تخلیه و تحویل ملک می باشد ، باید الباقی طلب خود را از خریدار خود مطالبه نماید نه از شما .

              همیشه موفق باشید .  ناصر مکارم شیرازی  2/5/1384

2 - بسمه تعالی

در فرض سوال ، خیار تخلف از شرط است .

معامله دوم صحیح است .

از خریدارخود باید مطالبه نماید.

اگرچه معامله ایشان فسخ شده باشد لاکن نمی تواند از تخلیه خودداری نماید .

 

                       دفتر آیت الله العظمی مشکینی   3/5/1384

3 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: در فرض سوال (با توجه به توضیحات) خیار تخلف از شرط است .

جواب سوال دوم : معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم: چنانچه فسخ معامله اول صورت نگرفته ، باید از خریدار خود مطالبه نماید .

جواب سوال چهارم : خیر بلکه ملزم به تخلیه و تحویل می باشد .

     دفتر آیت الله العظمی کوکبی   4/5/1384 – 19 جمادی الثانی 1426

4 - بسمه تعالی

 منظور از فروش بطور مدتی روشن نیست، اگر منظور (بیع ازمانی) یعنی در زمان خاص باشد، فروشنده دوم حق ندارد ملک را بطور مطلق بفروشد، البته بیع ازمانی چون خلاف متارف است مدعی باید آن را ثابت نماید و اگر منظور، بیع معمولی باشد منتهی با جعل و خیار شرط در فرض خاص، خریدار قبل فسخ می تواند ملک را بفروشد و معامله محکوم به صحت است و فروشنده اول حقی بر خریدار دوم ندارد و باید ملک را تخلیه کند و اگر معامله اول را در فرض  تحقق خیار، فسخ کند قیمت روز ملک را از خریدار اول می تواند مطالبه کند ، ولی از سوال معلوم میشود معامله اول و دوم بر طبق سند قطعی بوده و اظهارات آن شخص بر خلاف  سندقطعی است و باید تخلیه نماید و مسموع نیست .

                        دفتر آیت الله موسوی اردبیلی -  30/4/84

5 - بسم الله الرحمن الرحیم

اولاً: خیار شرط است .

ثانیاً – معامله دومم صحیح است .

ثالثاً : فروشنده اول باید از خریدار خودش مطالبه نماید.

رابعاً – خیر .

      دفتر حضرت آیت الله العظمی  علوی گرگانی    بخش استفتائات

6 -  بسمه تعالی

ج 1: خیار شرط است

ج2: قبل از اعلان صحیح است.

ج3 : چه معامله را فسخ کند و چه فسخ نکند، در هر دو صورت باید از خریدار خود طلب نماید.

ج4 – خیر ، باید تخلیه نماید .

                            جواد تبریزی       875 – 28/4/84

7 - بسمه تعالی

 اول : خیار شرط  باشد .

دوم: معامله دوم صحیح است .

 سوم : از خریدار اول باید مطالبه شود .

چهارم : اگر شرعاً ثابت شود معامله دوم قبل از انعقاد شرط مذکور واقع شده، ملزم به تخلیه می باشد .

دفتر حضرت ایت الله العظمی مظاهری      اصفهان   17 ج 2  – 2 /5/1384

8 - بسمه تعالی

جواب اول: خیار شرط می باشد.

جواب دوم: معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم : از خریدار خودش.

جواب آخر : فروشنده اول نمی تواند از تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم خودداری نماید

                جوادی آملی    قم المشرفه -  17 ج 2

9 - بسم الله الرحمن الرحیم

ج1: شرط مذکور باطل است.

ج2 : با توجه به بطلان شرط ، معامله نیز باطل است، لاکن چون در زمان انعقاد شرط نبوده، صحیح است .

ج3 – باید از خریدار خود مطالبه نماید.

ج4 – با توجه به بطلان شرط مذکور نمی تواند از تخلیه خودداری نماید.

                                                     دفتر استفتائات حضرت آیت الله العظمی منتظری

                                                            هفدهم جمادی الثانی 1426 برابر با 2/5/84

10 - بسمه تعالی

1 – مورد از موارد تخلف شرط است .

2 – معامله دوم صحیح است زیرا با تنظیم سند توسط مالک اولی خیار شرط پایان پذیرفته است چون روشن است که حق فسخ بعد از تنظیم سند رسمی قرار داده نمی شود و ناظر بر فبل از زمان تنظیم سند است .

3 – فروشنده اول طلب خود را از خریدار خودش باید بگیرد .

4 – نهایتاً با توجه به آنچه در فرض سوال آمده هر دو معامله صحیح است و وفای به آن لازم می باشد و فروشنده باید ملک را تخلیه نماید آنچه مرقوم شد بیان حکم کلی مسئله است و برای رفع اختلاف نیاز به مرافعه شرعیه است .

توضیح المسائل صفحه 475 – 2140 م    مجمع المسائل جدید یک صفحه 285 – 1041 م

           دفتر آیت الله صانعی  -   2/5/84

11 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: اینجا خیار شرط می باشد، چون تخلفی از طرف خریدار اول صورت نگرفته است اگر تخلف از طرف خریدار اول (که فروشنده دوبم می باشد) انجام شود خیار تخلف از شرط خواهد بود .

جواب سوال دوم : اگر در حدود تعیین شده مختار به فروش بوده و فروش قبل از فسخ معامله اول بوده، معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم : فروشنده اول باید الباقی طلب خود را از خریدار اول بگیرد .

جواب سوال آخر: اگر سلب مالکیت از فروشنده اول و انتقال مالکیت به شخص ثالث قبل از انعقاد شرط بوده باشد نمی تواند از تخلیه و تحویل ملک خودداری نماید، و اظهر آنست که نماز در آن گذارده نشود به جهت شبه ای که در غصبی بودن آن وجود دارد .

              دفتر مقام معظم رهبری -   نوزدهم جمادی الثانی -  4/5/84

12 -  بسم اله الرحمن الرحیم و له الحمد

ج 1 – خیار تخلف شرط.

ج2 – اگر معامله دوم بعد از فسخ معامله اول انجام گیرد باطل می شود در این صورت فرق نمی کند که معامله دوم بعد از فسخ معامله اول صورت گیرد یا قبل از آن در صورت معامله دوم محوم به بطلان است و اگر معامله دوم قبل از فسخ معامله اول صورت گرفته است  در این صورت فسخ معامله اول معامله دوم را از بین نمی برد بلکه فروشنده اول پس از فسخ معامله قیمت حین فسخ را از خریدار اول می گیرد و ثمن اول  را برمی گرداند در این صورت فروشنده اول بدون قید و شرط باید مورد معامله را تخلیه کرده و به مشتری دوم تحویل دهد.

ج3: بعد از فسخ معامله اول فروشنده اول قیمت فعلی مبیع را از خریدار اول می گیرد و اگر فسخ نکند طلب خود را از او می گیرد در هر دو صورت حق رجوع به خریدار دوم را ندارد .

        بخش استفتائات دفتر آیت الله العظمی حکیم  -  030-6-3      2/5/1384

 

و – نتیجه :

به این ترتیب با توجه به دکترین و همچنین نظر مشهور فقها و فتاوای حضرات آیات عظام که پیش تر نقل شد، اعمال خیار موجب می شود که عقد از زمان انشای فسخ، منحل و آثار آن قطع شود و به هیچ وجه تاثیری در وضعیت و آثار عقد نسبت به زمان گذشته ندارد، از این رو در فرض بحث، چون  اعلان فسخ فروشنده اول متاخر بر وقوع معامله دومی است توجها" به عمومات قانونی و نظر و اقوال فقها و دکترین، قبل از اعلام فسخ فروشنده اول، ملک از ملکیت ید خریدار اولی، بوسیله عقد لازم بیع خارج، و در حکم تلف شده است ، لذا با پذیرش آثار فسخ،  فروشنده اولی تنها مستحق بدل مورد معامله، از مثل یا قیمت میباشد.

                             (((((((((((((((((((((((((((())))))))))))))))))))))

 پانوشت ها :

1 - در باره اختلاف و نقد دلایل دو طرف رجوع شود به مکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ص 295 و 296 به نقل از کتاب :  حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان ، انتشارات بهنشر، چاپ اول ، آذر ماه 1369 ، تهران . ص 96

2 - همان منبع ص 96

3 - شرح قانون مدنی، جلد سوم، تالیف: جناب آقای سید علی حائری (شاه باغ )، وزارت دادگستری، طبع اول، 1329 ، تهران -  ص 106 و 107

4 - کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی)، دانشگاه تهران – دانشکده علوم معقول و منقول( موسسه وعظ و تبلیغ اسلامی) ، 1339 شمسی ( 1380 قمری )، ص 130

5 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی، کتابفروشی اسلامیه، چاپ چهارم، 1363 -  تهران – ص  530 و 531

6 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 94.

7 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی  – ص  530 و 531

8 - کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) - ص 102

9 - همان منبع -  ص 130

10- حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 96

 11 - همان منبع -  ص 80

12 - همان منبع -   ص 95

13 - سید محمد کاظم طباطبائی در سوال و جواب (ج1، ص 176) در بیان معنی فسخ نویسد : " معنی الفسخ لیس الامجرد الحل و رفع سبب الملکیه لازمه، حیث انه رفع لها بحسب استمرارها لا من اصلها، رجوع کل من المالین الی المالک الفعلی للاخر.... " .  و پیش از او علامه حلی در تذکره (ج1 ، احکام خیار عیب)  تصریح کرده است که : " الفسخ یرفع العقد من حین وقوعه لامن اصله ...".

(به نقل از حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم)

14 - به نقل از حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی – ص  546 و 547

15 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 78 و 79

 16 - همان منبع -  ص80

17 -  کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) -  ص 125

18 - همان منبع - ص 130

19 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی – ص  548

20 - همان منبع – ص 548

21 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان -  ص81

 


نوشته شده توسط محمد مهدی حسنی در 88/01/18 ساعت 14:7 | لينک ثابت |

پيشنهادهايي براي اصلاح قوانين خانواده

 

         پيشنهادهايي براي اصلاح قوانين خانواده 

 نوشته : مرضيه محبي -  وكيل پايه يك دادگستري                   

 

 

 

سالهاست در محاكم خانواده، در موضوعات مشابه؛ رويه هاي مختلفي از سوي قضات اتخاذ مي شود. با وجود تلاش مسئولين و تشكيل نشست هاي قضايي و تحصيل نظرات اداره حقوقي و كميسيون هاي قوه قضاييه ،  محاكم هنوز از دستيابي به رويه واحد دور مانده اند.  تنها راه پايان دادن به اين مناقشات طولاني، تصويب قوانين جديد است، که  مبتني بر یافته های جدید فقه و دانش حقوق ، جامعه شناسي و  نیز تحصيل نظرات قضات و وكلا و حقوقدانان است . حقير از آنجاييكه رهرو ديرپاي محاكم خانواده ام و سالهاست در مصاف اين مشكلات روزگار مي گذرانم،  با جمع نمونه هايي از نظريات ناهمگون و متعارض قضات و حقوقدانان در محاكم خانواده؛  برآنم كه در اجراي وظيفه خويش در اين مقال ، پيش نهادهايي براي اصلاح قوانين ارائه كنم؛ و يا اينكه با نشان دادن شمايي ،  از ابتلائات و  مصائبي كه محاكم خانواده با آن روبرويند ،  مسئولان و قانونگذاران را به طرح قوانين تازه بخوانم .

اينك با طرح نمونه هايي از اختلافات انديشه هاي قضايي ، و آنچه را که مي تواند راهگشاي اين مشكلات باشد بحث خود را ادامه ميدهیم  :

1- شيوه اعمال ماده 1085 قانون مدني دستخوش تشتت آراء است. و رويه قضايي عليرغم تلاش فراوان،  نتوانسته به سئوالهای مشخص ذیل پاسخ دهد :

الف : آيا صدور حكم اعسار شوهر و تقسيط مهر مانع استفاده زن از حق حبس است،  يا زن مي تواند تا استهلاك كامل مهر تمكين نكند؛ و مستحق نفقه هم باشد ؟ به عبارت ديگر آيا صدور حكم تقسيط مهريه به منزله زوال وصف حال بودن مهريه و نتيجتاً عدم تحقق شرط قسمت اخير ماده 1085 قانون مدني است ؟

اختلاف ديدگاهها در اين موضوع در مجموعه ديدگاه هاي حقوقي قضايي دادگستري تهران كه به اهتمام معاونت آموزش دادگستري استان تهران تهيه و توسط نشر اشراقيه در سال 82 منتشر شده، آشكار است . همچنين مفاد نشست قضايي دادگستري  لرستان  (نشريه مأوي شماره 428 ) مؤيد صحت وجود اين اختلاف است .

تعمق در آراء دادگاهها و دکترین حكايت از این دارد كه :  روح قضا و دانش عدالت خواهی  در كشور ما تمايل به عدم پذيرش اسقاط حبس  زن به هنگام صدور حكم بر تقسيط مهر از ناحيه دادگاه دارد . نظريات اساتید معظم آقایان : مرحوم عبده رح ( اصول قضايي ص 97 ) ، دكتر ناصر كاتوزيان (حقوق خانواده جلد اول ص 157 ) ، دكتر حسین صفايي ( مختصر حقوق خانواده ص 163 ) دليل اين گفته است. همچنین اكثر فقها نظیر شهيد ثاني قه ( مسالك الافهام ح 1 ص 421 ) بر بیان اين عقيده اصرار داشته اند  .

آنان استدلال مي كنند ، زن در تعييين اجل نقشي ندارد، و اعسار يك امر عارضي و موقت است لذا حكم اعسار موجب ايجاد حقي براي زوج در مقابل زوجه نخواهد بود بلكه انجام تكليفي را از گردن او به طور موقت بر مي دارد يا در كيفيت تكليف او تخفيفي ايجاد كند .

يگانه راه پايان دادن به بلاتكليفي محاكم در اين مورد تصويب قانوني است كه با مراعات نظر فقها  حقوقدانان ، قضات و وكلا و براي رعايت حقوق زنان اثر اعسار را در اعمال حق حبس ضايع كند .

ب : آيا مشروط كردن پرداخت مهر به استطاعت زوج ضمن عقد نكاح، مسقط حق حبس زوجه و به مثابه تعيين اجل براي مهر است ؟

قيد عبارت عندالاستطاعه در سند ازدواج دلالت بر اقرار زوجه به اعسار زوج ندارد و نوعي رسم القباله است ( بنقل از حقوق خانواده، دكتر لنگرودي، ص134 ). همچنین شرط مذکور بطور مسلم اجل معيني نيست ولي آيا اين نكته را نمي رساند كه بنا بر توافق طرفين پرداختن مهر نبايد موجب تنگدستي شوهر شود ( بنقل از حقوق خانواده ج1، دكتر كاتوزيان ص 158 ) ؟

با جمع بندي دکترین و رويه قضایی، بنظر مي رسد،  بايد قانوني تصويب شود كه به موجب آن چنانچه در محكمه،  اعسار شوهر و عدم توانايي مالي وي در زمان ازدواج محرز گردد؛  و ثابت شود زن با علم به اين وضع درج شرط عندالاستطاعه را پذيرفته است، مهر موجل محسوب گردد.  و در صورت جهل زن و عدم صدور حكم اعسار، حق حبس در جايگاه  خود باقي بماند، و زن از اعمال آن محروم نشود .

ج : آيا اعمال حق حبس موضوع ماده 1085 قانون مدني،  ناظر به تمكين خاص است،  يا مشتمل بر تمام تكاليف قانوني زن در مقابل مرد از جمله حسن معاشرت و حضور در منزل مشترك و .. است ؟

ظاهر ماده 1085 قانون مدني،  از شمول مقررات آن،  بر تمكين عام و خاص، هر دو حكايت دارد.  لیكن محاكم به اتكاي بافته های فقه،  در بسياري موارد به هنگام رسيدگي به دعواي تمكين مرد و هنگاميكه زن در دفاع به اعمال حق حبس متوسل مي شود، وي را به تمكين عام محكوم مي كنند و فقط تكليف تمكين خاص را از دوش او بر مي دارند.  و همچنین در دعواي مطالبه نفقه از سوي زن که با داشتن حق حبس مطرح مي شود،  عدم تمكين عام را  مسقط  حق نفقه مي دانند.  حال آنكه اجراي اين گونه احكام در عمل غير ممكن و ناميسر است و اساساً حضور در منزل شوهر و حسن معاشرت ( تمكين عام )  همزمان با خودداري از تمكين خاص، غير قابل جمع اند .

با وجود اين برخي محاكم و مراجع قضايي بدون تفكيك انواع تمكين، صرف اعمال حق حبس از ناحيه زن را  مثبت حق وي در نفقه مي دانند ( نظريه 6662 ، 7 – 14/9/78  اداره حقوقي قوه قضاييه ) .

استاد دكتر كاتوزيان با جمع اين نظريات بر اين عقيده است كه : " ... دادگاه مي تواند دست كم در بعضي موارد با توجه به اوضاع و احوال دعوا ، امتناع از رفتن به خانه شوهر را به عنوان لازمه عرفي حق زن در خودداري از تمكين بپذيرد و آن را نشوز به حساب نياورد .." (حقوق خانواده دكتر كاتوزيان جلد اول ص 155 )

استاد محقق داماد در پاسخ اين سؤال كه " آيا زوجه مي تواند از سكني گزيدن در مسكن زوج تا پيش از پرداخت مهر امتناع كند؟ "  اظهار مي دارند: "   بنظر مي رسد كه زوجه هر چند مي تواند مادام كه مهر را دريافت نكرده از سكونت در مسكني كه شوهر تهيه كرده خودداري كند و اگر چنين كرد ناشزه محسوب نمي شود تا زوج از اداي نفقه سرپيچي كند ولي اين امر باعث نمي شود كه زوجه بتواند حق سكناي خود را مطالبه كند " ( بررسي فقهي حقوق خانواده ، دكتر محقق داماد ص247  )

جمع نظريات اساتيد و نگاه به رويه قضايي ايجاب مي كند با تصويب قانوني مبتني بر روشن بيني و واقع نگري از تحديد  حق حبس زن و گذاردن تكليف انجام نشدني بر گردن وي ، ممانعت شود و عرف و اوضاع احوال خاص زوجين در عدم اجبار به تمكين عام رعايت گردد .

د : آيا رسيدگي به دعواي اعسار و تقسيط مهريه از سوي شوهر همزمان با طرح دعواي طلاق ، بي آنكه زوجه قبلاً مهريه خود را مطالبه كرده باشد ، قانوني است ؟  و اساساً مرد مي تواند قبل از مطالبه مهريه از سوي زوجه با استناد به مواد 247 و 277 قانون مدني دادخواست تقسيط مهريه به دادگاه خانواده تقديم كند ؟

اين موضوع كه امروز محلي براي اتخاذ رويه هاي متفاوت و ناهمگون قضايي است در نشست هاي متعدد قضايي قضات مطرح شده و همچنان لاينحل باقي مانده است . برخي معتقدند  قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي قانون خاص است و قانون مدني، قانون عام و مادر است.  و مواد 277 و 652 قانون مدني تکلیف را روشن كرده است.  اعسار از محكوم به مربوط به بعد از صدور حكم قطعي، و اعسار نسبت به دين مربوط به جريان رسيدگي و قبل از صدور حكم است؛ بنابراين درخواست تقسيط بدهي از ناحيه خوانده دعوايي كه موضوع خواسته آن مطالبه وجه يا مال است در جريان رسيدگي قابل استماع و رسيدگي است و دادگاه در صورت طرح موضوع از ناحيه خوانده مكلف به رسيدگي و اظهار نظر بوده و با وجود شرايط مي تواند قرار اقساط صادر كند.  بر خلاف آن  گروهي ديگر معتقدند اساساً پذيرش دعواي اعسار قبل از صدور حكم قطعي و اجراي آن ممكن و ميسر نيست ( مجموعه نشست هاي قضايي مسائل قانون مدني جلد 1 ص 206 و 207 ) .  نشست هاي دادگستري كاشان در خرداد 1380 ، دادگستري چالوس ارديبهشت 80 ، نظر مشورتي شماره 1692 مورخ 9/3/78 اداره حقوقي ، نظريه اعضاي كميسيون گروه حقوقي معاونت آموزش قوه قضاييه در مورخ 10/7/82 ، همگی  مبين قبول اين رويه در محاكم هستند ، حال آنكه در موارد بسياري رد دعواي اعسار مرد به هنگام طرح دعواي طلاق در محاكم به دليل عدم صدور حكم قطعي براي محكوميت وی به پرداخت مهريه،  مشاهده مي شود .

به این ترتیب،  قبول توأمان دعواي طلاق و اعسار براي مهريه از جانب زوج،  همواره معرکه و محل نزاع قضات و مسئولين بوده،  و و تلاش براي دستيابي به رويه واحد تاكنون بي ثمر مانده است.  پیشنهاد می شود،   در اينجا بين تقاضاي موجه و مشروع طلاق زوج و درخواستی كه بي دليل و به قصد تضرر زوجه و در اعمال اختياربي حد و حصر مرد مطرح مي شود،  تمايز قائل شويم . يعني قانوني تصويب شود كه به محاكم اجازه دهد به هنگامي كه مرد ناچار به طلاق است از قبيل بيماري صعب العلاج يا مسري زن ، سؤ رفتار شديد غير قابل تحمل زوج ، اختلافات مداوم و طولاني ، افتراق جسماني طولاني زن و شوهر ، محكوميت و حبس زن به دليل ارتكاب جرائم منافي شأن خانواده و ... از باب رعايت حقوق انساني مرد وتسهيل اجراي احكام شرع، دعواي اعسار پذيرفته شود و در ساير موارد كه حسب تشخيص قاضي علت طلاق سؤ استفاده مرد از حق قانوني اش است، اين دعوا پذيرفته نشود. تصويب چنين مقرراتي،  مانع تضييع حقوق گروه زيادي از زنان مي شود كه بي دليل از زندگي مشترك بيرون رانده شده اند و حداقل حقوق قانوني آنان در معرض صدور حکم اعسار و تقسيط نابود مي شود. ضرورت پرداخت نقدي مهريه به هنگام طلاق همچنين مانعي است بر سر راه افزايش بي رويه و بيمار گونه طلاق . بديهي است اين بحث منصرف از مواردي است كه حكم اعسار زوج قبلاٌ صادر شده و قطعيت يافته است .

ه : آيا دادخواست تقسيط مهريه از ناحيه شوهر در جريان رسيدگي و قبل از صدور حكم قطعي قابل پذيرش است يا خير ؟

امروزه محاكم شيوه نامه اجرايي 16 ماده اي مورخ 9 آذر ماه 1385 رياست محترم قوه قضاييه را به منزله دستورالعمل اجرايي براي قبول اعسار مرد در جريان رسيدگي به دعواي مهريه در دستور كار خود قرار داده و با توسل به آن دادخواست اعسار را به عنوان دعواي تقابل  مهريه  قبول مي كنند . يعني همزمان با رسيدگي به دعواي زن راجع به مهريه و قبل از اتخاذ تصميم و صدور حكم و قطعيت و اجراي آن دادگاه ها وارد رسيدگي به توانايي مرد براي پرداخت مهريه مي شوند . هر چند اينك مجال سخن راجع به جايگاه قانوني شيوه نامه اجرايي محترم  رياست قوه نيست  و حتی مي توان انتظار داشت اين دستورالعمل وسيله ساير مديونين مورد استفاده قرار گيرد ،  لیکن بايد گفت اين شيوه عمل سبب صدور يك سلسله آراء متعارض از سوي محاكم گرديده است . مسائل مطروحه در نشست هاي قضايي دادگستري اراك بهمن 79 ، نشست قضايي دادگستري خرم آباد سال 83 ، نظريه اداره 2685/7 مورخ 21/3/85 اداره حقوق مؤيد صحت اين ادعايند .

بنظر مي رسد رسيدگي به دعواي تقسيط ديني كه هنوز نسبت به آن حكم قطعي صادر نشده با مشكل قانوني مواجه است ، مگر اينكه ادعاي اعسار زوج را به منزله قبول دين و اقرار به آن و نتيجتاً قطعيت حكم راجع به مهريه تلقي كنيم . در هر حال ضروري است با تصويب قانون مناسب راه مردم و محاكم در مصاف اين سؤال روشن شود و قانونگذار با انديشه و تمهيد مناسب مانع اتلاف وقت و انرژي و هزينه مردم و دستگاه قضايي گردند .

پيش نهادهايي براي اصلاح قوانين مربوط به طلاق :

براي التيام دردهاي اجتماعي و آوردن آرام و قرار و امنيت خاطر به خانواده ها،  و براي آنكه -  آنچنانكه اينروزها اعلام شده -  شاهد افزايش عنان گسيخته آمار خشونت هاي خانوادگي نباشيم ، مجبوريم یمنظور نزديك كردن كفه هاي ميزان حقوق زن و مرد به يكديگر،  در امر طلاق،  چاره و تمهيدي قاطع بينديشيم . بي شك فقه پويای ما و دانش حقوقي اين راه را ارائه خواهد كرد . و ما در اين قسمت از بحث، پيشنهادات خود را،  در دوقسمت مطرح مي كنيم :

الف  -تصويب قوانين مناسب زمان و روان اجتماع براي جبران خسارات زني كه بي دليل طلاق داده مي شود ، اين امر كه مبتني بر قاعده فقهي لاضرر و اصل 40 قانون اساسي است مي تواند مانع اينگونه اعمال شود :

1 -    تصويب قوانيني براي الزام مرد به پرداخت مقرري ماهانه به زن بعد از طلاق با توجه به وضعيت و سن و سنوات زندگي مشترك و وسع مالي شوهر و شأن زن، پرداخت اين مقرري مي تواند محدود به زماني شوده كه زن هنوز ازدواج نكرده يا شرايط مناسبي براي تحصيل معيشت خويش نيافته است . اين مقرري را مي توان نوعي خسارات تلقي كرد كه بر هم زننده بي منطق زندگي مشترك محكوم به پرداخت آن است يا نفقه ، يا يك تأسيس جديد قانوني كه تركيب هر دوي آنها باشد و بنا به مصلحت اجتماعي و حمايت از زنان ستم ديده موجوديت يافته است.

2 -  الزام مرد به پرداخت بخشي از اموالي كه در ايام زندگي مشترك تحصيل كرده است و تشريك مساعي زن و زحمات وي در خانواده و همكاري و ياري وي مؤثر در بدست آوردن آن بوده است مبناي قانوني اين حق مي تواند ممانعت از استيفاي نارواي مرد و تأديه حق الزحمه زن در ايام زندگي مشترك باشد . هر چند اين شرط در اسناد ازدواج گنجانده شده ، بخش قابل توجهي از مردان از امضاي آن سرباز مي زنند و محاكم هم تاكنون در اجراي آن دچار مشكلات جدي بوده اند .

3 -  الزام مرد به پرداخت مبلغي وجه نقد به زن : اين موضوع در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تحت عنوان "نحله" بيان شده است كه البته ظاهراً لايحه حمايت خانواده عزم نابودي آن را كرده است مبناي شرعي نحله بدلالت آيه 242  سوره بقره است كه بر اساس آن فقها معتقدند زوج بايد پس از طلاق مبلغي به عنوان متعه  طلاق به زن بپردازد. الزام مرد به پرداخت اين حق كه برخي آن را به بخشش اجباري تلقي كرده اند ، مي تواند متوقف بر عدم وجود تخلف از وظايف همسري در نزد زن بوده و ميزان آن با توجه به وسع مالي زوج و سالهاي زندگي مشترك توسط دادگاه يا كارشناسان متخصص در اين زمينه تعيين گردد. در حقوق بسياري از كشورهاي جهان، انديشه حمايت از زن رها شده، به تصويب چنين مقرراتي انجاميده است و قانونگذاران و حقوقدانان مي توانند با بهره مندي از تجارب اين كشورها راهي امن فرا راه خانواده ها پديد آوردند . به عنوان مثال در حقوق فرانسه جبران خسارات همسر زيان ديده از طلاق در راه تعيين كمك هزينه جبراني صورت مي گيرد . در كشور سوريه ماده 117 قانون احوال شخصيه  مقرر مي كند در مواردي مرد زوجه اش را بدون علت موجه و با سؤ استفاده از حق طلاق مي دهد قاضي با توجه به وضع طلاق دهنده و ميزان سؤ استفاده او حكم به پرداخت خساراتي به ميزان حداكثر سه سال نفقه امثال زوجه بدهد . در كويت  ماده 165 قانون احوال شخصيه  مقرر داشته که زوجه غير از نفقه عده اش مستحق متعه  است كه ميزان آن با توجه به وضع زوج تعيين مي شود . در مصر ماده 18 : قانون احوال شخصيه، زن مدخوله مطلقه را مستحق متعه دانسته است كه حداقل 2 سال نفقه خواهد بود .( همگی بنقل از كتاب تطبيقي حقوق خانواده ص 385 ) .  

بنابراین اصول و قواعد کلی فقه و حقوق، از یکطرف، هتجارها ی اخلاقی و ضرورت های اجتماعی از طرف دیگر،  تصويب قوانيني براي رفع ضرر و مشقت و تنگدستي و ستمي كه بر زن پس از طلاق مي رود را ايجاب مي كنند،  و قانونگذار ما بايد نسبت به اين قضيه جدي و روشن بين باشد .

ب - انديشه هايي براي توسعه محدوده مضيق حقوق زنان براي درخواست طلاق :

 در حال حاضر،  تنها متون قانوني ( احکامی ) كه مبين حق زنان در اقامه دعواي طلاق می باشد،  مواد 1129 و 1131 قانون مدني،  و ماده واحده الحاق يك تبصره به آن است . ماده 1130 قانون مدني،  احراز عسر و حرج زن از سوي دادگاه را مجوز صدور حكم طلاق دانسته، و  مصاديقي از عسر و حرج را بيان داشته است . ذكر مصاديق خاصي از عسر و حرج و سكوت قانون نسبت به ساير موارد شايع،  باعث شده كه نوع تفكر و انديشه و نگرش اجتماعي دادرسان در مطابقت وضع زن با عرف مؤثر واقع شود . اين امر منجر به صدور آراء ناهمگون و متعارض گشته و محاكم و خانواده ها را به سرگرداني دچار كرده است . مشكلات مبتلا به اين پرونده ها از اين قرار است :

 قاضي بايد بر اساس عرف داوري كند و انسان متعارف را معيار قرار دهد و آنچنانكه گفتيم نوع انديشه و  منش او مؤثر در اين تشخيص خواهد بود ،

زن بايد علاوه بر اثبات رفتار نامتعارف زوج و يا تحقق يكي از مصاديق عسر و حرج ، غير قابل تحمل بودن اوضاع را اثبات كند ،

مرد نيز مي تواند در دفاع اثبات كند كه زن عليرغم تحقق مصاديق عسر و حرج قانوني، در وضعيت مشقت بار غير قابل تحمل قرار نگرفته است ،

رسيدگي به چنين دعاوی مشكل و پيچيده،  سبب تشتت آراء  شده و مي شود . پيشنهاد مي كنيم همچنان كه قانون مدني در ماده 1129 ترك انفاق را اماره قانوني عسر و حرج زن تلقي كرده و صرف تحقق عمل غير قانوني ترك نفقه را موجب، پديد آمدن حق زن براي طلاق دانسته -  بي آنكه نياز به اثبات حرجي بودن زندگي باشد -  قانونگذار براي گسترش حقوق زنان در طلاق و برون رفت از بن بست قانوني كنوني و براي متحول ساختن قوانين با اوضاع احوال اجتماعي و پيشگيري از جرائم و توسعه بزهكاري و مصائب فراواني كه از قبل مقررات راجع به طلاق بر زنان و خانواده ها مي رود، يك سلسله مصاديق عام و شايع عسر و حرج زنان را شناسايي كرده و صرف اثبات بروز اين مصاديق را موجب تحقق حق زنان در طلاق بداند . يعني با تأسيس اماره قانوني عسر و حرج،  ضابطه نوعي را نسبت به عموم افراد جامعه تسري دهد، بي آنكه نياز به تشخيص شمول آن به تك تك آحاد زنان از سوي محاكم باشد موارد شايع عسر و حرج كه مقررات فعلی از آنها غافل مانده و محاكم به دليل سكوت قانون در اعمال آن مرددند از اين قرارند :

1 - كراهت شديد زوجه ، در مواردي كه منجر به افتراق جسماني طولاني، وقوع مستمر اختلافات و درگيري هاي خانوادگي، طرح دعاوي متعدد در محاكم خانواده و كيفري و ... مي شود . آراء اصراري هيئت عمومي ديوانعالي كشور مؤيد صحت اين مدعایند .

2- ازدواج مجدد زوج : اوضاع احوال فعلي كشور ،  تحولات اجتماعي زنان و ورود ايشان به عرصه توليد و خدمات و بهره مندي شان از سواد، دانش، و تحصيلات عالي و ... باعث شده كه اساساً معمول زنان از ازدواج مجدد شوهر دچار عسرت و مشقت شوند . در واقع اينك گروه اندكي از زنان كه  ازدواج مجدد شوهرانشان را به راحتي پذيرا مي شوند، استثنا و خلاف قاعده هستند .

۳ - سؤ رفتار زوج ابتلا به بيماري رواني و اختلال شخصيتي غير از جنون : فراوان ديده مي شوند مرداني كه به ظاهر از سلامت روحي بهره مندند و به هيچ وجه مجنون يا محجور تلقي نمي شوند اما بطرز بيمار گونه اي زنان خود را آزار مي دهند . بي شك پزشكي قانوني مي تواند در تشخيص اين حالات همراه محاكم باشد . به عنوان مثال موارد زیر تجربه شخصی اینجانب در پروندهای جاری محاکماتی است :

·         در پرونده اي فردي كه از لحاظ اجتماعي وجهه قابل قبولي داشت بي آنكه زن خود را مورد ضرب و شتم قرار دهد وي را بارها به قبرستان برده و همه مقدمات دفن وي را فراهم كرده بود .

·         مرد ديگري كه بهره مند از تحصيلات عالي ، شغل و امكانات اجتماعي مناسب بود ، همسر خويش را به هنگام عصبانيت ساعتها در كمد ديواري منزل حبس مي كرد .

·         مرد ديگري كه موقعيت اجتماعي و علمي به ظاهر دست نيافتني داشت، سه سال تمام همسرش را مطلقاً از ملاقات دو فرزندش محروم كرد و در عين حال حاضر به طلاق او هم نشد .

۴-ناتواني مرد از آميزش جنسي ، جنون و عنن در مواردي كه فسخ نكاح ممكن نيست .

۵- محكوميت مرد به حبس براي ارتكاب جرائم خلاف شأن خانواده .

۶- خيانت مرد و ارتباط با زنان ديگر .

جز اينها موارد بسيار ديگري مطرحند كه قيد برخي موارد عسر و حرج درقانون   مي تواند راهگشاي مبتلايان به آن باشد .

ج  - محاكم در اعلام نوع طلاقي كه به درخواست زن صادر مي شود مرددند .

اختلاف نظر قضات و اعضاي كميسيون هاي قوه قضاييه ( نشست قضايي دادگستري قزوين -  دي و بهمن 79 و اصفهان 1380 ) شاهد اين مدعايند .   انواع طلاق بائن و رجعي در مقررات فقهي و قانون مدني مشخص و منحصرند.   اما قانون در مورد نوع طلاق قضايي كه به درخواست زن واقع مي شود سكوت پيشه كرده است. در قانون مدني، اصل بر رجعي بودن طلاق بوده، و بائن بودن خلاف اصل است.  از اين رو طلاق هاي بائن در قانون احصاء شده است.

اگر بر اين اساس طلاق قضايي را رجعي بدانيم به معني نفي اثر صدور حكم طلاق و به عبارتي اتخاذ تصمیمی بيهوده وحشو از سوي محاكم است،  كه پذیرش چنین امري، خلاف بنا عقلا، و موجب وهن قوه قضائیه  است.  دکترین و بسياري از حقوقدانان معتقد به تأسيس نهاد حقوقي "طلاق بائن قضايي" هستند، زیرا  در جايي كه طلاق به درخواست زن انجام مي شود رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومي روبرو است، و حرمت احكام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلو گيري از تكرار دعاوي ايجاب مي كند كه شوهر نتواند از حكم رجوع استفاده كند (نقل از ستاد دكتر كاتوزيان). بنابراین با تكيه بر فقه ، و با دادن وصف رجعي به طلاقهاي قضايي مي توان به زني كه به دليل رفتار غير قابل تحمل زوج مجبور به طلاق خود شده است، امكان داد كه هم از مزاياي طلاق رجعي ( ارث و نفقه در ايام عده ) بهره ببرد و هم با ايجاد مانع قانوني براي رجوع، امكان مراجعه مرد را از ميان برداشت .

د – سخن آخر

در پايان نمي توان از تكرار مؤكد :  " ضرورت تصويب قوانيني براي تشديد مجازات مرداني كه در خانواده مرتكب خشونت، توهين، ايراد صدمات عمدي و آزار مي شوند"  چشم پوشيد .

يعني از آنجاييكه اين گونه رفتارها علاوه بر صدمات وارده به شخص زن، وصف ضد اجتماعي دارند و به واقع مخالف نظم عمومي اند  بایستی مضاف بر محكوميت مردان به ديه و مجازات اصلی، مجازاتهايي تکمیلی و تبعی نیز، از جنبه جرم  شناسی نيز براي اين جرائم مقرر گردد.   منع زندگي اين گونه مردان با همسرانشان در مدت معين، اجبار آنان به تهيه مسكن جداگانه در عين پرداخت نفقه، محروميتشان از نگهداري فرزند و ...  راههايي است كه تاكنون حقوق ساير كشورها به آن دست يافته است .

هر چند اين پيشنهادات تنها براي حل گوشه اي از معضلات فراوان حقوق خانواده است اميد آن دارم مسئولين و سایر دست اندر کاران،  با انجام كار علمي و كارشناسي قدمي براي اصلاح قوانين بردارند .   

نوشته شده توسط : مرضيه محبي وكيل پايه يك دادگستري    


نوشته شده توسط محمد مهدی حسنی در 87/06/26 ساعت 16:40 | لينک ثابت |

نقد و بررسی لایحه حمایت خانواده

 

    نقد و بررسی لایحه حمایت خانواده

 

   نوشته: مرضیه محبی -  وکیل پایه یک دادگستری

 

     پدرم هم ز مادرست آخر              مادرم نیز دخترست آخر

    گر نه بر در صدف نقاب شدی        قطره آب بازآب شدی

   دانه بی کشت کی ببار آید             آسمان بی زمین چکار آید ( امیر خسرو دهلوی )

قرار است بزودی لایحه حمایت خانواده ، در صحن علنی مجلس مطرح شود. اینجانب مدتهاست ، بنا به دلایلی -  که ذکرش اینجا ضرورتی ندارد - از قبول طرح و دفاع دعاوی خانوادگی بدورست.  و مراجعه کنندگان دفترخود را به همکار گرامی سرکار خانم مرضیه محبی دلالت می نماید. مایل بودم، به دلیل اهمیت لایحه مذکور، و تاثیر بسیارش بر وضعیت حقوق اساسی و مدنی بیش از نیمی از جمعیت کشور، در این مورد کار کنم و نقدی نویسم . لیکن مطلع شدم همکار گرامی سرکار خانم مرضیه محبی در صدد تهیه مطلبی در نقد لایحه حمایت خانواده می باشند، از ایشان درخواست کردم، اجازه دهند مطلب مذکور را در وبلاگم نشر دهم.

لااقل خراسانیها می دانند، ایشان بعلت کسب سالها تجربه در کسوت قضاوت ( مشاوره دادگاه خانواده) و نیز وکالت، و با وجود اینکه در سرزمین ما اصل تقسیم کار و فعالیت تخصصی را همکاران محترم وکیل برنمی تابند،  بصورت تخصصی، و در حد اعلی،  در زمینه حقوق خانواده و احوال شخصیه کار نظری و نیز قبول وکالت می فرمایند. و اقوی دلیل بر صحت این مدعا، انعکاس انبازی علم و تجربه، در نوشته حاضر و آشتی اش با تعهد و دلسوزی ست.  که این همه را به سهولت، در سطر سطرآن می توان دید.

برای همکار دانشمند و فاضل خود و تمامی همکاران گرامی ام ، و همچنین همه دست اندرکاران و پاسداران عرصه عدالت، قضا و وکالت، آرزوی سلامتی و موفقیت دارم.  خداوند راه درست،  را به ما بنمایاند.  آمین یا رب العالمین - محمد مهدی حسنی   

           نقد و بررسی لایحه حمایت خانواده

   الف – دیباچه بحث

آنچه امروز به نام " لایحه حمایت خانواده "  منتشر شده و از تصویب كمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی گذشته است ، از نظر ما مجموعه ای نابسامان و پریشان از آیین دادرسی و قوانین حقوقی و كیفری است،  كه نقشی تیره و غبار آلود، بر افق حقوق خانواده می زند.  و تلاش جدی دارد،  كمیت تندرو حقوق خانواده را به روزگار پر ملال گذشته  (بی قانونی ، و نظام سنتی و عرفی)برده،  و تمام دستاوردهای اندك -  اما ارزشمند -  حقوق خانواده را به مذبح نسخ یا تقیید برباد دهد. و مردم و محاكم خانواده را در چنبره سرگردانی تازه ای گرفتار كند؛ كه بی تردید جبران ناپذیر خواهد بود .

ذیلاً دلایل و مستندات مدعای خود را بی کم و کاست مطرح می کنیم . امید دارد مورد استفاده حقوق دانان خاصه نمایندگان فهیم و دلسوز مردم در مجلس شورای اسلامی قرار گیرد. 

ب – بررسی پاره ای از مقررات شکلی (آیین دادرسی ) لایحه

 با توجه به آنچه که خواهد آمد، لایحه حمایت خانواده به روشنی وارد كارزار نابودی مقررات شكلی در محاكم خانواده شده است.  بی آنكه اندیشه شود، تصویب قوانین جدید جز در بستر تحولات مفید اجتماعی و جامه پوشاندن به ضرورت های سیر تكاملی قضا بی ثمر و بی نتیجه است و نباید دستاوردهای حقوقی كه در اعمال ضرورت زمان كسب شده، را نابود كنیم.  قوانین آیین دادرسی با هدف تضمین واحقاق حقوق مردم در كوره آزمایش و خطای سالهای دراز قانونگذاری پدید آمده است. گذرگاهی امن است كه حق را به مرحله اجرا می رساند. با حذف بسیاری از اصول پایدار آن، اعمال حقوق انسانها در معرض خطر قرار می گیرد.

1 -  لایحه با طرح یك سلسله مقررات راجع به آیین دادرسی آغاز می گردد  و با مجموعه ای از مقررات ماهیتی ( اعم از حقوقی و كیفری ) ادامه می یابد.  حال آنكه اساساً روال قانون نویسی مبتنی بر جدایی قوانین شكلی از مقررات ماهوی، و در مورد اخیر، جدایی قوانین حقوقی از كیفری است. لذا در هم ریختن این مقررات، بمنزله زیر پا گذاشتن اصول و الفبای قانونگذاری است. 

 2 - ماده 5 لایحه كه بیان می دارد : دادگاه خانواده به جرائم موضوع فصل ششم این قانون نیز رسیدگی می نماید . بعلت بی توجهی به موضوع احیای دادسراها و استقلال تشكیلات محاكم كیفری از حقوقی، برگ تازه ای از آشفتگی را، به كارنامه محاكم خانواده می افزاید. خلط رسیدگی كیفری و حقوقی و ارجاع دعاوی كیفری به محكمه حقوقی، با بدیهیات آیین دادرسی و اصل تقسیم كار مغایر است.  و ضرورت تشكیل دادسرا و محكمه كیفری را در معیت محاكم خانواده ایجاب می كند. در حالیکه چنین چیزی در لایحه پیش بینی نشده است .                 

3 - ماده 6 لایحه،  مبهم، تاریك و نامفهوم است.  با وجود مقررات مفصل در قانون آیین دادرسی راجع به طرح دعوای اعسار و تشریفات معمول و مقرر قانونی آن،  لایحه با  هدف ساده كردن رسیدگی در محاكم خانواده ، نقش تازه ای آفریده كه هیچ نیازی بدان نبوده است. معلوم نیست :  آیارسیدگی به دعوای اعسار همچون گذشته مستلزم تقدیم دادخواست و ارائه مستندات به دادگاه است یا خیر؟  صدور حكم اعسار،  مشمول مقررات تجدید نظر خواهی و غیره  هست یا خیر؟  مضاف بر آن،  تفویض حق انتخاب وكیل معاضدتی به دادگاه با عمومات  مربوط به مقررات وكالت كه حق تعیین فرد وكیل را به عهده كانونهای وكلا نهاده، مغایر است . 

4 – در م. 8 لایحه اصول بی عیب دیگر از مقرارت شکلی، مورد هجوم واقع می شود.   "دستور موقت" در كنار "تأمین خواسته"،  دوشمشیر برّان  آیین دادرسی مدنی هستند كه خواهان را بی زحمت، در اول كار،  به انجام می برد. از این منظر،  مقررات راجع به این امور،  استثنایی و خلاف اصل است. لذا باید مراقبت نمود كه حتی الامکان خواهان،  بدون رسیدگی عادلانه بر خوانده فائق نشود. به همین دلیل است كه درسیر قانونگذاری از آغاز تا كنون، همواره مقررات مربوط به دستور موقت،  مضیق و محدود شده است.   حذف خسارات احتمالی ، حذف نقش نظارتی ریئس حوزه قضایی، تضییع حق خوانده است. تصور كنید با توسل به مقررات این ماده، خواهان پدر،  فرزند شیر خواره ای را از مادر جداکند، در حالی که  بعداً و در رسیدگی ماهیتی خلاف محتوای دستور موقت اتخاذ تصمیم شود. كمترین عارضه آن محرومیت شش ماهه طفل از شیر مادر و آغوش و نگهداری وی خواهد بود .

 5 – در ماده 9 حذف تشریفات آیین دادرسی مدنی چرخشی عجیب و غیراصولی به گذشته بی قانونی است.   مقررات آیین دادرسی مدنی را ضامن اجرای عدالت و برپایی حقوق اساسی مردم است را بر باد میدهد.  در حالیکه هیچ ویژگی منحصر به فردی در محاكم خانوادگی،  عدم نیاز به آیین دادرسی را ایجاب نمی كند. امید آن بود كه این قانون با وضع مقررات تازه علمی و مراعات دانش قانون گذاری و رعایت ضرورت های زمان، برای محاكم خانواده آرام و قرار، و نه آشوب و هرج و مرج فراهم كند. ضمن اینکه اساساً واگذاری تعیین این مقررات -  كه ضامن حقوق اساسی ملت است - به آیین نامه اجرایی با اصل وعمومات قانونی سنخیتی ندارد. 

 6 -  ماده 10 نیز همچون موارد بسیار دیگر، از رویكرد نویسندگان لایحه به گذشته وقصد احیای حقوق سنتی خانواده حكایت می كند.  "دقت در رسیدگی" و "سرعت در صدور رأی" ،  دو ضرورت اجرا و اعمال مقررات دادرسی است.  لیكن هیچ یك از این دو ضرورت،  نباید فدای دیگری گردد.  اطلاع واقعی و بموقع خوانده از دعوا، داشتن وقت برای تدارك دفاع و آمادگی او، ، حضوری و غیابی بودن حكم ، لزوم مراعات حقوق طرفین دعوا راجع به امر تجدید نظر خواهی، فرجام و اجرای حكم و .... مسائل قانونی هستند كه،  جملگی متاثر از نحوه و چگونگی ابلاغ، وبیانگر اهمیت و نقش پررنگ  آن است. معلوم نیست چه تفاوتی بین مطالبه وجه یک چك یا حقوق دیگر با طرح دعوای مهریه یا نفقه یا سایر حقوق ناشی از زوجیت هست؟  كه در مورد اخیر، بایستی مردم را از مقررات آیین دادرسی مدنی محروم سازیم و محاكم را به گرفتاری های فراوان دیگر مبتلا كنیم .

بنابر مقررات این ماده، لابد دادگاه باید اول وارد رسیدگی به كیان خانواده؟!! گردد،  كه مفهومی كلی و نامشخص دارد. بعد از تشخیص آن،  نوع آیین دادرسی كه همآهنگ  با كیان خانواده دخیل در دعوی را معین كند.  آنگاه راجع به نوع وسیله ای كه قرار است اوراق دادرسی و احكام وسیله آن ابلاغ شود، تصمیم بگیرد. سپس وارد بررسی صحت ابلاغ گردد. معلوم نیست این تصمیمات دادگاه قضایی است یا اداری؟ حكم تلقی می شود یا قرار؟  قابل تجدید نظر هست یا خیر؟ اگر هست مرجع تجدید نظر كدام است؟ مواعد چگونه تعیین می شوند؟ .... ظاهراً  تمام دادگستری باید مأمور رسیدگی به وضعیت ابلاغ در دادگاه خانواده  شود!!  

7 -   ضرورت تصویب ماده 11روشن نیست.  پیامد آن می تواند طولانی كردن روند رسیدگی به دعاوی خانوادگی و فراهم آوردن امكان سؤ استفاده خوانده دعوا باشد . نویسندگان ظاهراً خود به محض گذر از ماده 4 لایحه،  از یاد برده اند كه برخی صلاحیت های محاكم خانواده از جمله :  نسب ، رشد ، حجر ، ولایت قهری و امور راجع به ناظر و امین محجور، سرپرستی كودكان بی سرپرست و اهدای جنین ، اساساً ویژگی های ندارند كه مشمول مقررات این قانون ( از جمله تجدید جلسه دادرسی به درخواست طرفین یا یكی از آنان ) گردند؛  كه جملگی مروج بی قانونی ، بی نظمی و هرج و مرج قضایی است. ایشان شاید بتوانند مدعی عدم ضرورت رعایت مقررات مربوط به ابلاغ در دعوای طلاق یا حضانت فرزند (كه آنهم در جای خود خطرناك است) شوند اما در این امور چه توجیهی برای حذف مقررات آیین دادرسی مدنی وجود دارد ؟

ج- تفویض اختیار صدور گواهی عدم امكان سازش به مراكز مشاوره

 مقررات فصل دوم لایحه حكایت از تفویض اختیار صدور گواهی عدم امكان سازش به مراكز مشاوره دارد .  گواهی عدم امكان سازش كه ابتدا با قانون حمایت خانواده سال 1353 وارد فرهنگ حقوقی ما شد، پس از انقلاب با تصویب لایحه دادگاههای مدنی خاص حذف گردید. سپس در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق  مصوب سال 1371 مجمع معظم تشخیص مصلحت نظام حیاتی دوباره یافت. پیش از اجرای این قانون زوجینی كه توافق در طلاق داشتند صرفاً با مراجعه به دفتر ثبت طلاق از یكدیگر جدا می شدند.  قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق با رویكردی دوباره به قانون حمایت خانواده،  و در رعایت مقتضیات زمان ، صدور گواهی عدم امكان سازش از سوی دادگاه را برای مراجعه زوجین به دفاتر طلاق ضروری دانست و ضمانت اجرای انضباطی برای سردفتران خاطی وضع كرد.

این تأسیس حقوقی -  كه اینك در معرض حذف و نیستی ست -  تصمیمی قضایی می باشد. كه به دلیل ویژگیها و طبیعت منحصر به فردش،  جز از طریق محكمه صالح نمی تواند صادر شود. هر چند حسب مقررات شرع، نمی توان مانع قانونی، فرا راه اعمال اراده زوجینی كه قصد طلاق دارند فراهم كرد؛  اما طلاق فی حد ذاته عمل ( ایقاع ) حقوقی است كه جز در محدوده قوانین نمی تواند حادث شود و آثار و عوارض ناشی از آن نیز در حصار تنگ و محصور مقررات محقق می گردد. دادگاه به هنگام رسیدگی به دعوای طلاق توافقی باید نوع طلاق و وضعیت عده را تعیین كند.  و با بررسی توافق طرفین راجع به مهریه ، بذل ، قبول آن، نفقه گذشته، نفقه ایام عده، جهیزیه زن و حضانت، ملاقات، و هزینه نگهداری كودكان و مطابقت تمامی موارد با قانون، گواهی عدم امكان سازش را صادر كند. همچنین در این مسیر باید حسب مقررات شرع با صدور قرار ارجاع امر به داوری، فرصتی برای اصلاح زوجین به آنان بدهد. در صورت تصویب ماده 27 لایحه ظاهراً انجام تمامی این امور به عهده گروهی از كارشناسان مطالعات خانواده، روانشناسی و فقه وحقوق قرار خواهد گرفت. اشكالات قانونی و پیامدهای ناشی از این موضوع، این گونه به نظر می رسد :

1-  اساساً نسخ قوانین مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام،بوسیله قوانین عادی مجلس شورای اسلامی متصور نیست، و با اشكال قانونی مواجه خواهد بود . مضاف بر آن، این حق بعد از گذر از راهی طولانی و پر نشیب و مذاكرات مفصل و صرف وقت و هزینه مردم و قانونگذاران برای خانواده ها ایجاد شده است.  زوال آن به معنی بازگشت به گذشته و نفی دستاوردهای قانونی است  

2- نفس صدور گواهی عدم امكان سازش، امری حكمی است،  كه انجام آن جز وسیله دادرسان متصور نیست. در حالیکه وظیفه كارشناس،  صرفاً تشخیص امور موضوعی است.  و دادرسان با مساعدت كارشناسان و لحاظ نظریه آنان و بررسی سایر ادله و مطابقت موضوع با حكم، مبادرت به صدور رأی ( تعیین تکلیف امر حکمی ) می كند . بنابراین ماده 27 لایحه كه انجام امر حكمی را به كارشناسان سپرده است، با قواعد مسلم حقوقی و نظم عمومی تعارض دارد.

 3 -  حذف داوری از تشریفات صدور گواهی عدم امكان سازش،  آنچنان كه ماده 29 لایحه عنوان شده است، خلاف شرع می باشد.

4 - مقررات این لایحه اجرای طلاقهایی را كه در اعمال شرط وكالت ضمن عقد انجام می گیرد و امروزه شایع است را با مشكلات عمده قانونی روبرو میكند

5 - قانون مدنی عقد نكاح دختر قبل از رسیدن به 13 سالگی و پسر قبل از 15 سالگی را منوط به شرط رعایت مصلحت طفل با اجازه دادگاه صالح كرده است. به عبارتی ازدواج در مقررات ما محدودیت سنی ندارد.  و حتی قبل از 13 و 15 سالگی،  ولی كودكان با اجازه دادگاه می تواند از جانب آنان ازدواج كند. با این شرح گروه زیادی از متقاضیان صدور گواهی عدم امكان سازش، غیر رشیدند

رویه قضایی تاكنون مراجعه زنان و مردان را به دادگاه خانواده محتاج رشد ندانسته است.  صدور گواهی عدم امكان سازش از سوی دادگاه، یك چتر حمایتی بر سر زنان غیر رشیدی است كه حقوق مالی ایشان در زمان مراجعه برای طلاق توافقی به مخاطره می افتد. اینك با تصویب لایحه خیل عظیم زنانی كه در روزگار كودكی به خانه شوهر رفته اند و با طلاق توافقی باز خواهند گشت، از حمایت قانونی برای رعایت حقوقشان در مهریه، نفقه، جهیزیه و حضانت و ملاقات و نفقه فرزندان محروم خواهند شد.  

6 - حضور مشاوران، در كنار محاكم برای بررسی ابعاد اجتماعی و روانشناسانه پدیده طلاق، و انجام اقدامات درمانی برای خانواده بحران زده،  مانع افزایش آمار طلاق و فرو پاشی این واحد اجتماعی خواهد بود. اما حذف دادگاه از روند صدور گواهی عدم امكان سازش افزایش جدی آمار طلاق را در بر خواهد داشت . مضاف بر اینكه زوجینی كه  عدم امكان سازش آنان از ناحیه كارشناسان تصدیق شده است در مورد مسائل مالی، نوع طلاق، نگهداری فرزندان و ملاقات و هزینه زندگی آنان دچار اختلاف شده، مجبور به مراجعه مجدد به محاكم خانواده خوهند شد . اینچنین مردم پس از طلاق گرفتار طرح دعاوی متعدد در محاكم خانواده خوانده شد كه دامن سیستم قضایی را نیز خواهد گرفت. از این جهت ماده 27 با اهداف لایحه حمایت از خانواده به شدت تعارض دارد.

 النهایه حذف قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بازگشت به گذشته های دور بی قانون و بی تجربه است. این عمل نه تنها حذف یك ماده نیست، بلكه به مثابه حذف یك قسمت از تاریخ تكامل حقوقی ماست، زیرا حقوق خانواده ها را كه از قانون ناشی شده و دستاوردهای یك دوره قانونگذاری است را بر باد میدهد . خانواده به عنوان یك نهاد قانونی همچنان كه در حصار حقوق متولد می شود،  می تواند در میان دیوارهای بی استواری قانون نیز رهسپار دیار عدم گردد. محرومیت اجتماعی مردممان از این حق،  نه عادلانه است و نه مبتنی بر فقه پویا است كه در بستر زمان همگام با انسانها افق های تازه ای برای رفع مصائب اجتماعی ترسیم می كند

د–  بررسی مقررات ماده 23 لایحه

 همانگونه که بسیار مورد بررسی و تاکید عالمانه و اندیشمندانه جامعه حقوقی كشورمان قرار گرفته است، ماده 23 لایحه، ابزاری بسیار مؤثر و كار آمد، برای افزایش آمار طلاق در جامعه و انهدام اساس و بنیاد اعتماد و ایمان به زندگی مشترك و فراهم آوردن خیل بنیان برافكن كودكان بی پناه طلاق است . این ماده، بی پروا پرده ای  كه اخلاق و وجدان اجتماع،  به ظرافت و دقت بر سر چند همسری كشیده را بر می اندازد و این درد اجتماعی را، جامه قانون در می پوشد. ظاهراً به همه مردان عادلی كه توانایی مالی دارند، اجازه ( حق ) داشتن چند همسر می دهد؛  بی آنكه تکلیفش را در برابر زن اول، معین کند، و بدیگر سخن  برای زن اول نیز حقی متقابل پدید آورد. بر این اساس،  مردان ثروتمند خواهند توانست در پرتو حمایت بی دریغ این ماده، كه بنا به اظهارات مكرر مسئولین محترم قوه قضاییه،  توسط دولت محترم به پیش نویس اضافه شده است زنان متعددی را در اختیار گیرند. قسمتی از مشكلاتی را كه اجرای این ماده، ممکن است، بدنبال داشته باشد، به شرح ذیل بنظر می رسد : 

1-معنای عدالت چیست؟ مصادیق آن كدام است؟ آیا قادرست به این دغدغه روانی زنان ما که : یك مرد بر فرض الزام قانونی خواهد توانست عشق و عاطفه و احساسات خود را نیز بطور مساوی بین زنان متعدد خود تقسیم كند ؟ جواب می دهد.

2- ضمانت اجرایی عدم اجرای عدالت چیست؟ منع ازدواج دوم، طلاق همسر اول، یا بی اعتباری ازدواج دوم ؟

3-  حقیقت لفظی و معنوی "توانایی مالی"  چیست ؟ چه كسی "توانا" محسوب می شود.  بر مبنای كدام جدول و دستورالعمل، دادرس باید تشخیص دهد : مرد همزمان، خواهد توانست، چند زندگی را عادلانه اداره كند؟ ظن و گمان و كرم  قاضی و بعبارت اخری "ملاک شخصی" ، میزان وچگونگی  حق زنان را معین می كند، یا قانون و آیین نامه و "ملاک نوعی" توقع شان را برآورد میکند؟  

4- اگر قرار است زن اول در دعوای اجازه مجدد مداخله ای نداشته باشد و از اطراف دعوا محسوب نگردد ( آنچنان كه ماده 23 می گوید ).   تبصره این ماده كه می گوید : در صورت تعدد زوجات چنانچه مهریه حال باشد و همسر اول آن را مطالبه كند، اجازه ثبت ازدواج منوط به پرداخت مهریه زن اول است، چگونه قابل اجرا خواهد بود ؟ زنان برای اعلام حال بودن مهریه، و مراجعه شان؛  چگونه باید مطلع گردند كه همسرانشان قصد تحصیل اجازه ازدواج مجدد از دادگاه دارند  چنانچه ملاحظه می شود،  تبصره با متن ماده معارض و غیر قابل جمع است .

به هر حال، تهیه این قانون چندان هم از دور از تدبیر و آینده نگری نیست، وقتی محصول نوع اندیشه و نگاه ما به جامه زنان،  تصویب مقررات سهمیه بندی جنسیتی در دانشگاه ها و محروم نمودن بخش بزرگی از دختران از تحصیل و بتبع آن منع فعالیت اجتماعی باشد، باید برای معاش آینده این زنان هم فكری كرد و چه بهتر آنكه مسئولیت آنان را بر دوش مردان ثروتمند متأهل بیفكنیم ؟

ﻫ – نسخ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق در لایحه

در تمام این کره خاکی، از جمله کشور ما اندیشه حقوقی، همواره در جستجوی یافتن راهی برای محدود كردن اختیار مردان در طلاق،  و تأمین آینده زنان، و جبران خسارات ناشی از بر هم خوردن زندگی خانوادگی، و کاهش اثرات مضر آن در تعارض حقوق و تکالیف مرد و زن از یکسو و والدین و کودک از سوی دیگر بوده است . در کشور ما اولین بار ماده 11 قانون حمایت خانواده مصوب سال1353 ، به دادگاه های خانواده اختیار داد در هنگام طلاق،  هر یك از زوجین را كه طلاق مستند به سؤ رفتار و یا قصور وی باشد، محكوم به پرداخت مقرری ماهانه در حق دیگری كنند. این تأسیس تازه -  كه با نهادهای سنتی حقوق ما انطباق نداشت -  با آنكه هیچ متن قانونی آن را نسخ نكرد، پس از انقلاب به فراموشی سپرده شد. آنگاه تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام با هدف ایجاد محدودیت در اختیارات مرد برای طلاق نخستین بار مباحث نحله و اجرت المثل زن در هنگام طلاق را وارد ادبیات حقوقی ما كرد. بر این اساس در طلاق هایی كه به درخواست مرد واقع می شود، به شرط آنكه مستند به سؤ رفتار و تخلف زن از وظایف ناشی از زوجیت نباشد؛  دادگاه می تواند مرد را حسب اوضاع احوال و شرایط زندگی مشترك به پرداخت اجرت المثل كارهایی كه زن در زمان زندگی مشترك انجام داده و یا پرداخت مبلغی تحت عنوان "نحله" محكوم كند. تأسیس حقوقی نحله و اجرت المثل با آنكه همواره در معرض ایرادهای جدی حقوقدانان قرار داشته، لیکن یگانه تمهید قانونگذار، بمنظور جمع ضرورت اجرای شرع از یکطرف، و رعایت مصلحت روز جامعه از طرف دیگر، برای تأمین آینده زنان رها شده و جبران خسارات ناشی از طلاق است. که در عین حال، همین خود مانعی در مقابل اختیار بی حد و حصر مردان برای طلاق های بی دلیل آنان است.  لایحه حمایت خانواده، با عزم جدی در بازگشت حقوق سنتی خانواده،  درماده 53 نسخ قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق را اعلام می دارد. بی آنكه هرگز برای زنانی كه پس از سالها زندگی خانوادگی و از دست دادن هستی خویش در معرض توفان طلاق، آواره و بی سر پناه می شوند چاره اندیشی كرده باشد  (ظاهراً این موضوع وسیله دولت از لایحه حذف شده است ).

1 -  با حذف قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و بخصوص تبصره 6 آن، تنها بنیان یك ماده قانونی بر كنده نمی شود، بلكه مجموعه تلاشها، تحقیقات و زحمات مردم و قانونگذاران گذشته، كه با درك احوال زمان خویش و با صرف وقت و هزینه این قانون - كه در هر حال در حقوق خانواده حركت تكاملی و رو به جلو محسوب می شود - ،  را  تصویب كرده اند؛ بر باد می دهد.  نگاهی به گذشته، و بررسی پیشینه قانونگذاری، روشن می كند كه تصویب این قانون - با وجود همین افكاری كه اینك عزم نابودی آن را كرده اند -  كار آسانی نبوده است، و در چالش جدی مجلس و شورای نگهبان، مالاً بوسیله مجمع تشخیص مصلحت نظام موجودیت پیدا كرده است. و لذا همانگونه که پیشتر گفتیم، از این منظر لایحه حمایت خانواده در معرض این سؤال جدی قرار می گیرد،  كه آیا اساساً قوانین عادی می توانند قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام را نسخ كنند. و آیا دستاوردهای قانونی یك ملت و حقوقی را كه وسیله قانون  آنهم در عالیترین مرجع قانونگذاری نظام بدست آمده است، می توان با یك مصوبه جدید از آنان گرفت و راه رفته را با هدف حذف آثار آن، دوباره پیش پای مردم نهاد ؟

2 -  كسانی كه با حقوق خانواده سر وكار دارند بی شك بارها از طنین مغموم  و دردناك این سوال زنان مطلقه بر خود لرزیده اند : كه حال كجا بروم؟ چه كنم؟

تهیه کنندگان پیش نویس لایحه، كه نحله و اجرت المثل  - تنها سپر دفاعی زنان در پرونده طلاق -  را از کف لرزان و نومید آنان ستانده اند، آیا در احوال مادرانی كه پس از سالها رنج و مشقت و تشریك  مساعی برای تحصیل مال با مردان، حكم به اخراج همیشه آنان از زندگی و آشیانه مشترک ساخته شان داده می شود؛ اندیشه كرده اند؟ براستی چرا بایستی زنان مطلقه مال و اندوخته و فرزند و خانمانی را كه برای تدارک و تهیه اش سالهای دراز رنج برده اند، پشت سر و برای مرد گذارند؟ وخود با مشتی اثاثیه کهنه و در هم شكسته، سرشکسته،  بی خانمان و آواره گردند ؟ ؟!! 

 3 - قانون هنگامی اجرا شدنی و ماندگار است كه در پهنه زمان همراه مرد م باشد، اگر لنگان و بیمار و پیرگونه در ابتدای راه متوقف شود، نه فرهنگ و اندیشه اجتماعی را اعتلا می دهد،ونه در محاكم، قانونی ماندنی و قابل احترام خواهد بود؛ و چه بسا در زمره قوانین مرده شود. از هم اكنون این اندیشه در خیال مبتلایان به حقوق زنان زنده می شود كه چگونه باید با قانون جدید مقابله كرد. آیا به دنبال مطالبه اجرت المثل از محاكم عمومی برآییم  و به عمومات قانون مدنی متوسل شویم؟ در پی ایجاد رویه برای تقدیم دادخواست راجع به الزام مرد به جبران خسارات ناشی از طلاق باشیم؟  زنان در صدد این باشند، که به هنگام ازدواج شروط دیگری به مردان بقبولانند؟ و .... این همه مستلزم بی اعتمادی عمومی، ایجاد رویه ضد قانون، و دور زدن آن؛ و بطور کلی،  تحمیل یك سلسله دعاوی جانبی به محاكم دادگستری، و گسترش تشتت و حاكمیت بی قانونی می گردد. و بدون شك اهداف نویسندگان لایحه را كه در مقدمه اعلام كرده اند : "... برای رفع تشتت و سر در گمی محاكم و جبران كاستی ها و نواقص و مرتفع نمودن  مشكلات موجود در قواعد متون خانواده لایحه را تقدیم می كنند..."  بمقصود نخواهد رساند. بر خلاف داعیه آنان،  تصویب این لایحه اهداف اصل یكصد و بیست و یكم قانون اساسی را برآورده نمی كند ، بلكه در تعارض جدی با آن بوده، و موجب گسترش آثار طلاق و تضییع حقوق مادی و معنوی زنان می شود.

نگاهی سطحی به حقوق بیشتر كشور های اسلامی،  حکایت از این دارد، که قانونگذاران آن، سعی و اهتمام زیادی برای  پیش بینی و تأمین حقوق زنان شان داشته اند. لذا تصویب این لایحه، در كارنامه حقوقی كشور ما - كه داعیه تدوین قواعد حقوقی تكامل یافته اسلامی، بر اساس فقه پویا ی شیعه دارد -  برگ افتخار آمیزی نخواهد بود و بر خلاف آنچه تدوین كنندگان در مقدمه لایحه گفته اند اساساً مناسب جمهوری اسلامی نیست و اهداف بند 2 ماده 158 قانون اساسی را كه تدوین كنندگان مدعی اعمال آن هستند، برآورده نمی کند.

و - طلاق به درخواست  زن ( مورد مسکوت در لایحه )

طلاق به درخواست زن، همچنان با وجود تحولات قانونگذاری و اصلاحات مكرری كه در ماده 1130 قانون مدنی صورت گرفته، مهمترین دغدغه دست اندرکاران حقوق خانواده است. و همچنان موضوع سنگین ترین پرونده محاكم خانواده را تشکیل می دهد، كه محتاج نگاه تازه و بررسی جدی است .  مواد 1129 و 1130 قانون مدنی یگانه متون حقوقی موجود برای اعمال حق زنان در طلاق است. هر چند عرف در كنار فقه و حقوق در این مورد برای زنان به چاره اندیشی پرداخته است، و با گنجاندن شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج،  و تفویض وكالت بدون شرط بزنان برای انجام طلاق در اسناد رسمی جداگانه،  راهی در سنگلاخ دشواری كه فرا روی زنان برای رسیدن به این حق است فراهم آورده است.  اما هنوز اصل مسئله، در پرده ابهام باقی است و همواره ناهمگون ترین آراء محاكم خانواده در این موضوع صادر می شود .

انتظار جامعه حقوقی كشور این بود، که لایحه حمایت خانواده  به این موضوع بپردازد و اینگونه به سكوت از كنار آن نگذرد. یکی از علل مهم و اصلی شیوع پدیده همسر كشی، خودكشی، خود سوزی زنان، به گناه افتادن طرفین از طریق ایجاد روابط نامشروع، زندگی های بی سامان و بلاتكلیف، و فرزندان رها شده، و....  نبود حق طلاق برای زنان و محدودیت قانونی مذکورست. دستگاههای قانونگذاری و قضایی كشور برای حل این معضل جدی و اساسی حقوق خانواده، باید تصمیمی در خور و بایسته گیرند. امروزه یك جریان جدی در اجتماع برای مقابله با وضعیت حاضر، از طریق تفویض وكالت در طلاق ضمن عقد ازدواج، پدید آمده است هر چند این امر همچنانكه گفتیم چاره جویی فقهی و قانونی است.  لیكن از اقتدار قانون و استحكام آن می كاهد و مردم را بر آن می دارد، كه قبل از ازدواج،  سپری برای مقابله با قانون و رفع اثر از آن فراهم كنند كه تصویر زیبایی نیست. بعضی مسائلی كه قانون باید در جهت تثبیت نظم عمومی و حقوقی انسانها نسبت به آن تصمیم بگیرد و مردم و محاكم را از سرگردانی برهاند از این قرارند :

1-محاكم در تعیین نوع طلاق قضایی و تطبیق آن بر مقررات فقهی سرگردان و بلاتكلیفند.  تأسیس نهاد "طلاق بائن قضایی"  با تكیه بر فقه و دانش حقوقی این موضوع را سامان خواهد داد .

2- محاكم هنوز در مورد شمول مقررات راجع به مهلت اجرای گواهی عدم امكان سازش بر حكم طلاقی كه به درخواست زن صورت می گیرد، بطور قاطع تصمیم نگرفته اند.  و آرأیی متناقض صادر می كنند. طلاق به درخواست زن حكمی است كه علی الاصول واجد اعتبار امر مختوم بوده و طرح مجدد آن به همان جهت قبلی ممكن نیست.  لیكن محاكم معمولاً برای اجرای آن مهلت سه ماهه قائلند.

3- تعیین مصادیق عسر و حرج در ماده 1131 قانون مدنی باعث شده،  تشخیص سایر موارد عسر و حرج به سلیقه و ذوق قاضی واگذار شود؛ كه خود سبب ایجاد آراء ناهمگون شده است. افزودن موارد شایع عسر و حرج به این مصادیق -  آنچنان كه در سابقه تصویب این قانون هم مطرح بوده - در این مورد راه گشا خواهد بود . كراهت شدید زن از شوهر، به روشنی از موارد عسر و حرج زن است كه زندگی خانوادگی را به زندانی غیر قابل تحمل بدل می كند. چندی است رویه قضایی به جانب رعایت این حق برای زنان متمایل شده است.  مفاد و مدلول برخی آراء هیئت عمومی دیوانعالی كشور مؤید این ادعایند. بذل مهر و سایر حقوق، افتراق جسمانی طولانی، جدایی روحی زن و مرد، و ترك زندگی خانوادگی برای مدت طولانی از ناحیه زن، اختلافات مداوم و لاینحل در زندگی مشترك و ... همگی می توانند اماره ای بر كراهت شدید زوجه و در نتیجه  مشقت غیر قابل تحمل ناشی از آن باشد . همچنین جنون و عنن و ناتوانی  مرد در آمیزش جنسی،  نیز در مواردی كه فسخ نكاح ممكن نیست،  مصداق روشن عسر و حرج هستند . اصرار بر رفتار خلاف قانون وکنش ضد هنجارهای اجتماعی مرد، محكومیت او به دلیل ارتكاب جرائم منافی شئونات خانواده و خیانت وی؛ از دیگر اسباب ایجاد زندگی مشقت بار است .

ازدواج مجدد مرد -  همچنانكه در قانون حمایت خانواده سابق مصوب 1356 و پیش نویس طرح اصلاح ماده 1130 قانون مدنی مطرح بوده است -  باید در متون قانونی جدید،  اماره ای برای عدم امكان زندگی مشترك تلقی گردد،  تا علاوه بر رفع ضرر و حرج زنان؛ مانع شیوع این معضل اجتماعی شود

ز –  پیشنهاد هایی برای اصلاح قانون :

تدوین كنندگان لایحه حمایت از خانواده بخواهند یا نه،  زنان  کشور ما به اعتقاد و اتکاء به مقرارت مترقی و بی بدیل شرع مقدس اسلام، سوار بر قطار تیزرو تحولات اجتماعی بر مسیر كمال انسانی ره می سپارند. آنان بطور جدی وارد عرصه عمل اجتماعی شده اند. بخش بزرگی از عرصه خدمات و تولید را به دست گرفته اند. اینك نمی توان آموزش پرورش، بهداشت و درمان، دانشگاه ها، كارخانجات، نظام بازرگانی و ... را بدون حضور زنان تصور کرد.  نمی توان زنان را از این قطار پیاده كرده، و با گاری شكسته قانون حمایت خانواده راهی خانه های قدیمی نمود.  قانونگذار ما، باید با تاسی به اجتهاد و فقه پویا، برای همیشه قبول كند كه زن، مادر، همسر، و عضو فعال و تأثیر گذار جامعه است.  و امروز نان خور صرف مرد بحساب نمی آیند.

 اگر در گذشته، برغم تاکیدات دینی، از سحرگاه تا شام و از شام تا بام،  محصور و گرفتار دیوارهای زندگی مشترك،  فرزندان فراوان خود را،  بدنیا می آوردند و می پروراندند و همراه شركا و هووها و رقبا، با تحمل ضرب و جرح و توهین و هتاكی، وسیله فرو نشاندن خشم شوهران می شدند و برای یك لقمه نان و یك سرپناه امن، بی هیچ امیدی روزگار می گذراندند، حالا همگان و از جمله همین قانونگذارارن،  دختران خود را در خانواده از حقوق مساوی یا حتی بیشتر از مردان بهره مند می سازند و با این نگاه دست افزار كارآمد دخالت جدی در امور اجتماع را همراهشان می كنند.  مسئولین كشور ما كه تدوین كنندگان قانون در میانشان هستند،  حضور زنده قاطع همسران و دختران خود را در فعالیت های اجتماعی،  سیاسی و علمی قبول كرده اند.  ایشان می دانند نیروی الزام كننده حقوق از ضرورت اجتماع سرچشمه می گیرد، و قبول پذیرش جامعه و اعتقادات مذهبی و فرهنگ مردم به آن تقدس و حرمت می دهد.  اگر حقوق هم رأی و همراه با فرهنگ و وجدان اجتماع نباشد،  و اگر ارزشهای پذیرفته شده از ناحیه مردم در زمان مشخص را نادیده گیرد، عوامل اجتماعی و اقتصادی جامه را شناسایی نكند، و عدالت را آنگونه كه دین، فرهنگ و اخلاق جامعه معین می كند، سرلوحه کارخود قرار ندهد؛  سبب انگیزش سركشی، تمرد، بی اعتمادی به قانون و مقاومت در برابر آن می شود.

لذا تصویب چنین قانونی منافع مسولان و مردم را در برندارد. و مایه نزاع بی پایان اجتماعی می شود.  كاش نویسندگان لایحه بجای تهیه عجولانه و بی مطالعه این مواد، مطالعات وسیعی در محاكم خانواده می كردند،  و به دردها و درمان آن معرفت می یافتند.

هر چند مجال اندك است، لیکن به چند موضوعی كه  بنظر می رسد،  باید در قانون حمایت خانواده بطور جدی پرداخته می شد، اشاره می كنیم :

 1 - بررسی كوتاه وضعیت جامعه، و حتی نیم نگاهی مسئولانه و غیر كارشناسانه به صفحه حوادث روزنامه ها، حكم می كند،  قوانین تدبیری برای كنترل و حذف پدیده خشونت در خانواده بیندیشند. بر خلاف اخلاق اسلامی،  ریشه های خشونت در فرهنگ ما بطور جدی و زننده وجود دارد.  و میوه های مسموم به خورد خانواده ها می دهد. اعمال خشونت های غیر انسانی نسبت به زنان و كودكان، ایراد ضرب و جرح و صدمه، ایراد تهمت و فحاشی و توهین، حبس خانگی، و ممانعت از ملاقات زن حتی با نزدیكترین اعضای خانواده، در جامعه شیوع دارد؛ و فاجعه می آفریند. برنده ترین ابزار حذف این فرهنگ،  قانون است. و آموزش اجتماعی، نصیحت، ارشاد و تمنا و تقاضا، مردان را از اعمال این حق خود پنداشته، باز نمی دارد. قانون حمایت خانواده باید برای اجرای حداقل اهدافی كه در مقدمه اش عنوان كرده، تصویب قوانین برای ریشه كن كردن فرهنگ خشونت و زدودن آن از روان اجتماع؛ را در دستور کار خود قرار می داد. تصویب قوانین كیفری برای تشدید مجازات مردانی كه زنان و كودكان را در خانواده مورد آزار قرار می دهند،  و یا ایجاد حق طلاق و یا حق زندگی جداگانه برای زنان از زمره این تمهیداتند. آن چه در این مورد در شروط ضمن عقد، اصلاحیه ذیل ماده 1133 قانون مدنی؛ و یا ماده 1085 قانون مدنی وجود دارد، نتوانسته؛  تاكنون مانع جدی برای ایراد خشونت نسبت به زنان شود. قانون باید با هموار كردن راه زنان در اعمال حق طلاق و حق عدم تمكین به هنگام بروز پدیده خشونت به سوی تحول فرهنگی جامعه پیش رود.

 2- حقوق و تكالیف زوجین در زندگی مشترك، و چگونگی اعمال ریاست شوهر در خانواده ، موضوع ماده 1117 قانون مدنی امروز محل مناقشه اجتماعی و بحث مبتلابه محاكم خانواده است . این ماده به مردان حق میدهد زن را از اشتغال به حرفه یا صنعتی كه منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود زن باشد منع كنند. معمولاً محاكم، تحصیل و آموزش را نیز مشمول مقررات این ماده می دانند، و كمتر به بررسی موضوع منافع یا حیثیات خانواده می پردازند،  و صرف مخالفت مرد را مانع شرعی و قانونی فعالیت اجتماعی زن تلقی می کنند. این ماده مغایر صریح اصول نوزدهم، بیستم، بیست و دوم، بیست و هشتم و بیست و نهم و سی ام قانون اساسی ج. ا. ا. است. زیرا اصول برشمرده،  حكم بر برابری زن و مرد و همه انسانها برای اعمال حق داشتن شغل، تحصیل و تأمین اجتماعی می دهند. اجرای ماده 1173 قانون مدنی همچنین با اصل چهلم قانون اساسی كه  بیان میدارد : اعمال حق نمی تواند وسیله اضرار به غیر قرار گیرد، و مبنای آن قاعده فقهی و حدیث نبوی " لاضرر و لا ضرار فی الاسلام" است،  تعارض دارد. عدم وجود حمایت قانونی برای زنان در این مورد،  باعث هراس آنان از تن دادن به زندگی خانوادگی و افزایش سن ازدواج می شود. همچنین در مقابله با این قانون  زنانی كه بهره مند از مشاوره حقوقدانان هستند یا به دانش اجتماعی و حقوقی بیشتری مسلحند، شرط های سنگین و الزام آور به قرارداد ازدواج خود می افزایند؛ كه در نتیجه جریانی  موازی با قانون، و برای مقابله با آن در جامعه پدید می آید. بعضی زنان با تدبیر و دور اندیشی ضمن ازدواج این حقوق را تحصیل می كنند و گروهی كه از این امكانات نیز همچون دارایی و اموال بی بهره ان ، اسیر و درمانده  کمند ماده 1117 می شوند. این ها اقتدار و تقدس  قضا و نظم اجتماعی را خدشه دار می کند .

 3 - فصل هشتم قانون مدنی كه در حقوق و تكالیف زوجین نسبت به یكدیگر نگاشته شده در اجرا با مسائلی از این دست مواجه است.  چنانکه ماده 1114 قانون مدنی كه مقرر می دارد،  زن باید در منزلی كه شوهر تعیین کرده، بسر برد؛ ابزار ایجاد فشارهای روحی بر زنان شده است، مردان با توسل به این ماده، زنان را از مصاحبت و دیدار خانواده و بستگانشان محروم می كنند.  و یا با الزام آنان به زندگی در نقاط دور دست،  وسیله آزار آنان را فراهم می آورند. محدوده اجرای این ماده معلوم نیست، فی المثل می توان زنی را كه در تهران متولد و بزرگ شده است،  مجبور به زندگی در یكی از روستاهای سیستان و بلوچستان كرد یا بالعكس؟  حتی بعضی محاكم بنا بر درخواست مرد  و الزام زن به  تمکین،  حكم به اقامت اجباری زن در كشوری بیگانه می دهند،  كه چنین محكومیتی ( الزام به زندگی خارج از كشور خود ) در اجرای الزامات ناشی از نكاح، با حقوق اساسی و اولیه انسانی مغایر است.  قانونگذاران برای رفع ابهام از این ماده و گرفتن این ابزار از دست مردان،  باید به این سؤالات پاسخ دهد. که اگر یك قانون،  بطور مداوم و مستمر توافقات مخالف خود را ایجاب كند ، اسباب تخدیش تقدس نظام اجتماعی را پدید می آورد . همچنانكه در مبحث قبل گفتیم برای ممانعت از ایجاد جریانات موازی و معارض با قانون باید قدرت تطبیق با شرایط و مشمول بر همه موارد را به مواد قانونی داد.

 4 – طبق ماده 1115 قانون مدنی، اگر بودن زن با شوهر در یك منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد، زن می تواند مسكن علیحده اختیار كند و در این صورت پرداخت نفقه وی بعهده شوهر است. هر چند مفاد این ماده گویای یك چاره اندیشی مترقی فقهی است، لیكن اجرای آن با مشکلات و مسائل زیادی همراه است.  در غیاب ملاکهای نوعی،  شیوه تفكر و اندیشه دادرس،  ثبوت این حق را تحت الشعاع قرار می دهد. آیا یك بار كتك خوردن و داشتن گواهی پزشكی قانونی و محكومیت به دیه برای تحقق این حق كافیست؟  یا خیر و جریان زدن و خوردن باید مداوم باشد؟  آیا سؤ رفتار ناشی از اختلال روانی شوهر - بی آنكه عنوان مجنون بر وی صدق كند -  این حق را بوجود می آورد؟  در چه محدوده زمانی ( ماهی، سالی، عمری ) زن می تواند خارج از منزل شوهر زندگی كند؟  آیا گذشت زمان،  حق موصوف را كمرنگ می كند و یا آن را ساقط می کند؟  عدم تهیه منزل مستقل و یا عدم مراعات حكم دادگاه از سوی شوهر، چه حقی برای زن ایجاد می كند؟ واقعیت این است كه نیاز جامعه امروزین ما،  در ظرف كوچك فصل هشتم قانون مدنی نمی گنجد.  كارشناسی مدبرانه فقهی و حقوقی مواد مورد بحث، می تواند برای هماهنگی مقررات با تحولات اجتماعی چاره اندیشی كند.

 5 – مادتین 1169 و 1173 قانون مدنی نیزمحل بحث و مجادله محاكم خانواده، و معرکه زوجین است.  دادرسان علیرغم وجود فتاوای معتبر فقهی و آراء دیوانعالی كشور، هنوز در مورد تعیین تكلیف حضانت كودكان بالغ سرگردانند. تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی كه مسئولیت كیفری برای دختران 9 ساله پدید می آورد، به هنگام اعمال حق این كودكان در انتخاب محل نگهداری خود نادیده گرفته می شود.  قانون حمایت خانواده باید در این مورد تصمیم قاطع بگیرد. همچنین اساساً هیچ دادگاهی  وارد رسیدگی به مصلحت كودك در اعمال تبصره ذیل ماده 1169 نمی شود.  و ابهام و پیچیدگی ماده باعث می شود،  كه بقسمت اخیر ماده 1169 كه مقرر می دارد : بعد از هفت سالگی نگهداری فرزند با پدراست، اكتفا شود.  ماده 1173 قانون مدنی مصادیق عدم مواظبت و انحطاط اخلاقی والدین را كه منجر به سلب حضانت می شود، را بیان می كند.  شیوه نگارش ماده باعث محصور شدن مصادیق این موضوع،  به موارد مندرج در قانون می شود؛  كه ناقض حقوق كودكان است.  به عنوان مثال : ترك انفاق طفل، محروم نمودن وی از تحصیل، دور كردن طفل از محلی كه ملاقات با پدر یا مادر در آنجا مقرر شده است، عدم اجرای حكم ملاقات، وضعیت روحی خاص طفل به هنگام جدایی از یكی از والدین، و ... می توانند باعث ورود ضرر جدی جسمی و روحی به کودک شوند .

 بند 5 ماده 1173 كه تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف را اسباب سقوط حق حضانت می داند، در واقع ضرب و جرح متعارف را مشروع جلوه می دهد. معلوم نیست ضرب و جرح متعارف  چیست؟  و آیا اساساً وجود چنین تعریف قانونی، موجه است. آیا ضرب و جرح غیر متعارف اگر تكرار نشود، قانونی است؟ حق حضانت را زایل نمی كند؟

  از دیگر مشكلاتی كه محاكم خانواده سالهاست،  با آن روبرویند،  ابتلا نگهداری و ملاقات فرزندان به هنگام جدایی والدین است. ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353 ضمانت اجرای عدم اجرای حكم ملاقات وسیله كسی كه حضانت را بر عهده دارد را جزای نقدی؛  و سپس واگذاری حضانت طفل به شخص دیگری تعیین كرده بود.  تردید در نسخ یا اعتبار این ماده سالهاست،  محاكم خانواده را سرگردان كرده است.  و قوانین فعلی هم هیچ حكمی در این موضوع ندارند . ماده 39 لایحه حمایت خانواده،  این ماده را با حذف قسمتی از آن بازنویسی کرده است، اما در م 48 آن، مجازات كیفری برای عدم اجرای حكم ملاقات  تعیین كرده است. اینك معلوم نیست مجازات فرد مانع ملاقات،  مقدم بر استرداد طفل بوسیله دادگاه است یا برعكس. 

عدم اجرای حكم ملاقات باعث آزار روحی و ورود صدمات جبران ناپذیر بر طفل می شود. با توجه به اینكه كودكان طبق ماده 1169 قانون مدنی پس از هفت سالگی در اختیار پدر قرار می گیرند. ممانعت از ملاقات بطور معمول و شایع،  اهرم قدرتمندی، برای آزار و به زانو درآوردن زنان است، و دادگاه ها برای مقابله با آن، ابزار قانونی لازم را ندارند .  ضمانت اجرایی كه لایحه پدید آورده، نارسا و غیر اجرایی است.  و شیوه اجرای قانون، از حیث تقدم و تاخر اجرای کیفر، و یا سلب حضانت،  نامشخص است.  ضروری است، قانونگذار با وضع قانونی جدی تر، از آنچه تنظیم شده، مانع ورود ضرر به روان اطفال و مادران آنها شود.  جزای نقدی می تواند مانع این امر شود، ولی میزان و وضعیت آنان طوری نیست، كه اعمال اراده مردان را محدود كند. و ضمانت اجرای قبلی ( استرداد طفل وسپردن آن به شخص محروم از ملاقات )  آنچنان كه امروز روح جامعه آن را می پذیرد، می تواند مرهم درد مادر و طفل؛  و در عین حال مانعی جدی، فرا روی پدر خاطی باشد .

   تصویر برگرفته از http://www.jg-greeklaw.gr/


نوشته شده توسط محمد مهدی حسنی در 87/06/07 ساعت 12:20 | لينک ثابت |

حقوق مدنی – مطالبه وجه التزام در تعهد پولی ( دین )

حقوق مدنی – مطالبه وجه التزام در تعهد پولی ( دین )

نوشته ی محمد مهدی حسنی

طرح بحث :

بعضاً در قراردادهای تنظیمی میان افراد، تعهد احد از متعاملین، پرداخت وجه در مدت معین ( دین موجل ) است. و معمولاً طرفین بداعیه وجود ضمانت اجرای پرداخت بموقع پول ( اعم از ثمن یا مال الصلح و غیره ) شرط می نمایند، که اگر در سررسید، دین مورد نظر پرداخت نگردد، و یا در صورتی که وسیله پرداخت چک یا سفته بوده، نکول شود؛ متخلف می بایست روزانه یا ماهانه مبلغ A ریال بعنوان وجه التزام و خسارت پرداخت کند .

 اساس بحث حاضر این است که :  آیا  ماهیت شرط موصوف، به لحاظ قانونی و نه شرعی ( که بحث حول و حوش آن بر عهده فقیهان است )  صحیح است، یا نادرست می باشد؟ 

و بلاخره ذینفع شرط،  می تواند چنین خسارتی را قانوناً مطالبه نماید یا خیر ؟  

بنظر اینجانب بنا به دلایل و مستندات ذیل،  جعل چنین شرطی بر خلاف قوانین لازم الاجرای فعلی است  و خسارت موضوع آن قابل مطالبه نیستُ مگر اینکه قانون مدنی اصلاح شود.  

1  -  در اینجا متعلق تعهد مشروط علیه، وجه رايج، يعني " پول " است.  بدين معني که  وی در برابر مشروط له،  تعهدي به دادن کالا يا عمل (خدمات) نداشته،  بلکه ملتزم شده،  در زماني معين،  مقداري پول ( و یا وجه موضوع سند وسیله پرداخت ) را کارساز کند. و مواردی مانند رّد ثمن یا پرداخت مال الصلح و غیره، "دين" است، و نه "تعهد"، که شامل انجام دادن يا ندادن کار مي شود. 

مستفاد از مواد 221 و 230 قانون مدني، تعيين وجه التزام و الزام تعهد به پرداخت آن، فقط در تعهداتي جاري مي شود، که موضوع تعهد، انجام عمل مادي از قبيل تحويل کالا يا ارائه خدمت باشد . به عبارت ديگر ، تعيين وجه التزام در موردي که مورد تعهد وجه نقد است،  شامل عنوان مذکور نيست؛  و پذيرش آن، مستلزم مشروع شناختن رباست. 

مؤيد اين امر،  مواردي خاص و استثنايي است که قانونگذار،  از جمله در قانون الحاق يک تبصره به ماده 2 قانون اصلاح موادي از قانون صدور چک مصوب 10/3/76 مجمع معظم تشخيص مصلحت نظام و يا ماده 522 قانون آئين دادرسي دادرسي و دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني ( آنهم با رعايت شرايط خاص )  و يا در باب مهريه و غيره تعيين نموده است .

2 – در توجیه نظر خود اضافه می نماید : مقررات حاکم بر مطالبه خسارت ناشي ازتاخير ونيز عدم انجام تعهد، در مبحث دوم از فصل سوم جلد اول قانون مدني ( مواد 226 الي 230 )  ذکر شده است. بر اساس اين مقررات،  وبه اعتبار موضوع تعهد،  مطالبه خسارت دو نوع مي باشد :

 الف – تعهد به معناي خاص،   که موضوع آن، انتقال يا تسليم مال، و يا انجام کار، و يا خودداري از عمل است. 

ب – تعهد به معناي اعم ( شامل دين و تعهد،  هر دو ) ، که در اينجا موضوع تعهد،  تاديه وجه نقد مي باشد . 

مقررات حاکم بر گروه اول، در مواد 226 و 227 و 230 قانون مدني ناظر بر مواد 221 و 222 همان قانون تبيين شده است.

و مقررات حاکم بر گروه دوم،  نيز در ماده 228 قانون مدني، بيان؛   ليکن بعلت اختصار، بعدها قانونگذار مواد 713 و 719 الي 726 قانون آئين دادرسي مدني سابق را در مورد نحوه جبران خسارت تاخير تاديه، تصويب نمود.

به اين ترتيب، محاکم تا زمان پيروزي انقلاب، در صورت مطالبه خسارت تاخير تاديه،  براساس صدي دوازده در سال، آنرا محاسبه و مورد لحوق حکم قرار مي دادند.  پس از آن،  فقهاي معظم شوراي نگهبان،  با عنايت به وظيفه تعيين شدشان در اصول 4 و  96 قانون اساسي،  و نيز اقوال فقها، از حيث حرمت ربا؛ چنين اظهار نظر فرمودند :  " ...  مطالبه مازاد بر بدهي بدهکار بعنوان خسارت تاخير تاديه، چنانچه حضرت امام مد ظله نيز صريحاً به اين عبارت ( آنچه به حساب دير کرد تاديه بدهي گرفته شود ربا و حرام است ) اعلان نمودند؛ جايز نيست. و احکام صادره بر اين مبني شرعي نمي باشد.

بنابراين مواد 719 تا 723 قانون دادرسي حقوقي و ساير مواردي که بطور متفرق و احتمالاً در قوانين در اين رابطه موجود باشند خلاف شرع انور اقدس است و قابل اجرا نيست ( روزنامه رسمي شماره 12834) .... " .  

به اين ترتيب محاکم پس از انقلاب اسلامي به تاسي از نظر شوراي محترم و معظم  نگهبان،  تا تصويب ماده 522 قانون آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني که مطالبه خسارت تاخير را صرفاً بر اساس شاخص ترقي قيمتها جايز دانسته،  از پذيرش چنين دعوايي سر باز زده و مي زنند .

2 – مضاف بر آن ، برخلاف کالا و خدمات،  پول احکام ويژه اي داشته،  که آن را در نقطه مقابل کالا و خدمات قرار مي دهد . زيرا پول ( وجه رايج )،  کالايي معدود است، و نه مکيل و موزون؛  و از حيث ماهوي،  تنها وسيله پرداخت رسمي تلقي، که دولت براي ايفاء تعهدات،  آنرا داراي قدرت ابراء نموده، و واجد ارزش اعتباري است، که ناشي از قدرت سياسي و اقتصادي و اجتماعي دولتها ست. و ارزش رسمي آن مورد نظر است و نه ارزش واقعي، هرچند واقعاً، ارزش واقعي آن،  ناشي از تورم و ... بالا رود . 

لذا بدليل وجود تعبّد ديني، زياده دادن بر اصل ( تعهد پولي )، منفعت ناشي از ربا، و حرام  و ممنوع شناخته شده است؛  و بشرح ماعدا ادعاي اينکه توافق طرفين از مصدايق بارز ماده 230 قانون مدنيست،  نيز ناصحيح و غير موجه است . زيرا توجهاً به احکام پيش گفته،  مراد از " التزام به تاديه خسارت  "  مواردي بعنوان شرط فعل است،  که موضوع آن انجام دادن عمل يا انجام ندادن عمل (تعهد مثبت يا منفي ) است و شامل دين ( وجه نقد ) ، که  مطالبه آن ربا و خلاف مسلمات مسلمين و احکام قانوني و شرعي است نمي شود .

3 – ممکن است استدلال شود که : 

در ربا طرفين در بدو امر توافق مي نمايند، که در مقابل پرداخت مبلغ A  تومان، روزانه و يا  ماهيانه مبلغي سود پرداخت شود،  در حاليکه در اينجا ماهيت قرارداد تنظيمي متداعيين کاملاً با عنوان ربا متفاوت است . چرا که اگر مشروط علیه به تعهد خود در سررسيد عمل مي نمود،  نياز به پرداخت مبلغ اضافه ( وجه التزام ) نبود . 

استدلال مذکور نيز ناوارد و ابتر است؛  زيرا در معاملات ربوي هم اگر مديون به تعهد خود عمل نمايد و يا حتي بيش از موعد اصل پول را بپردازد، از پرداخت مبلغ اضافي ( سود و ربح ) معاف است . و اصولاً آوردن قيد اضافي، و شرط فرعي ( شروع پرداخت ربح از مدت سررسيد ) . چيزي را عوض نمي نمايد . زيرا بنابر اصل در سررسيد تنها ذمه مديون به پرداخت اصل پول مشغول بوده، و تراضي بر پرداخت مبالغي افزون بر اصل پول ، جز در موارد مصرحه قانوني پيش گفته ربا محسوب  ميگردد . 

چنانکه ماده 595 قانون مجازات اسلامي نيز: "   هر نوع توافق بين دو يا چند نفر تحت هر قرار دادي از قبيل بيع، قرض،  صلح و امثال آن ( که طي آن شرط شود ) زائد بر مبلغ پرداختي دريافت گردد را،  مطلقاً ربا دانسته است "

و  همچنين برغم اينکه ماده 515 ق آ. د . م . مقرر داشته : " در صورتي که قرار داد خاصي راجع به خسارت بين طرفين منعقد شده باشد برابر قرار داد رفتار خواهد شد " ليکن بلافاصله در تبصره 2 ذيل آن حکم مي نمايد :  " ... خسارت تاخير تاديه در موارد قانوني قابل مطالبه مي باشد ... "

4 – ممکن است استدلال شود

توافق طرفين بر اساس ماده 10 قانون مدني و نيز اصل آزادي اراده مشروع بنظر ميرسد ،  

در حالیکه مطابق اصل،  قرار دادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد نموده اند ، در صورتي که مخالف صريح قانون،  نباشد نافذ است . 

در این قبیل موارد بشرح ماعدا ، شرط ادعايي مصداق و جزئي از اجزاء رئيسه تعريف "  ربا  " مذکور در مقررات مصوب بوده و به استناد آيات شريفه :   "  لا تاکلوا اموالکم بينکم بالباطل " ( نساء – آيه 29 ) و "  لا تعاونوا علي الاثم و العدوان  " ( مائده – آيه 3 ) ، باطل و موثر در مقام نيست .

                             (((((((((((((((())))))))))))))))))))

 تذکار :

در تنظیم بند 2 مقاله ( ماهیت پول ) از  مقاله یا کتاب یکی از نویسندگان محترم حقوق بهره برده شده، و چون استفاده مذکور، مدتها بیش و برای تنظیم لایحه دفاع  تقدیمی به  دادگاه بوده است، که در نتیجه الزام اخلاقی و قانونی برای ذکر نام صاحب اثر نبود .  از یاداشت رفرنس خوداری گردید. اینک که مقاله حاضر بر اساس همان لایحه بازنویسی شده است، متاسفانه نام کتاب یا نویسنده؛ بخاطرم نمی آید. لذا از این حیث،  شرمنده نویسنده مذکور می باشد.  بدیهی است در صورتیکه متعاقباً این موضوع برایم مشخص، و یا کسی تذکر دهد، توضیح لازم در وب خواهد آمد . 


نوشته شده توسط محمد مهدی حسنی در 87/05/12 ساعت 21:21 | لينک ثابت |

منوي اصلي

صفحه نخست
آرشيو وبلاگ
پروفايل مدير وبلاگ
عناوين مطالب وبلاگ
سخن نخست و حرف های بعدی
بانگ قوانین و مقررات
حقوق مدنی و تجارت
حقوق اراضی و املاک
آئین دادرسی
حقوق ثبت
حقوق - تاریخ و کلیات
پرسش و پاسخ حقوقی
حقوق بین الملل خصوصی
حقوق جزا و کیفری
قلمی خودم(مخیّل)
مقالات و تحقیقات ادبی
دادگستری در متون ادب فارسی
شعر دوستان
تقی خاوری (راوی)
رضا دبیری جوان
اشعار و نثر های گزیده
یادها و مناسبت ها
مسایل روز - سیاسی
مسایل روز - قضا، وکالت، قانون
مسایل روز - دولتیان و ادبیات
زنان
کشکول اینترنتی
لطایف القضاء
تصویر طنز (کاریکاتور)
داستان کوتاه طنز

درباره ي ما


این وب دارای مباحث و مقالات فنی حقوقی است. لیکن با توجه به علاقه شخصی، گریزی به موضوعات "ادبی" و "اجتماعی" خواهم زد. چرا و چگونه؟ می توانید اولین یاداشت و نوشته ام در وبلاگ : "سخن نخست" را بخوانید.
مائیم و نوای بینوایی
بسم اله اگر حریف مایی

*****************
دیگر دامنه های وبلاگ :
http://hassani.ir
http://hasani.info

* * * * * * * * * * *
« کليه حقوق مادي و معنوي اين وبلاگ، متعلق به اینجانب محمد مهدی حسنی، وکیل پایه یک دادگستری، به نشانی مشهد ، خیابان پاسداران، نبش کوچه سالاری، ساختمان قرض الحسنه پرستاری، طبقه دوم، واحد 108 تلفن : 2216599 511 98 + و 2254972 511 98 + مي باشد.
* * * * * * * * * * *
امیل :

hasani_law@yahoo.com

* * * * * * * * * * *
نقل مطالب و استفاده از تصاوير و منابع این وبلاگ تنها با ذکر منبع (نام نویسنده و وبلاگ)، و دادن لینک مجاز است. »

پيوند هاي روزانه

آرشيو

پيوند هاي وبلاگ

گنجور
Linkograph لینکوگراف
اتحادیه کانونهای وکلای دادگستری ایران
منيران - راهنمای وب ایران
1000 سایت
ترمينولوژي قوانين و مقرارات
بانك قوانين كشور ( دادگستري استان تهران )
بانک مقالات حقوقی
معاونت آموزش دادگستری استان تهران
سيستم قوانين کشور
صندوق حمايت وکلاء و کارگشايان دادگستري
كانون سردفتران و دفترياران
پایگاه اطلاع رسانی دولت
مجلس شوراي اسلامي
سازمان ثبت اسناد و املاك کشور
سازمان ثبت احوال کشور
سازمان بازرسي كل كشور
روزنامه رسمى ج. ا. ا.
دفتر امور بین الملل قوه قضاییه
دانشکده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي
ماهنامه حقوقي دادرسی
دادگستري استان اصفهان
راهنمای موضوعی نشريات حقوقی ايران
شبکه خبری قسط
ندای صادق
نیروی انتظامی ج. ا. ا. (ناجا)
ترمینولوژی حقوق
سایت دکتر اسدالله حبیب
قالب وبلاگ
جستجوگر قالب وبلاگ

آخرين پست ها

شنا در دریا و تظاهر به روزه خواری
نقشه ی ایران (شعر)
فلسفه نام گذاری گل پسر(داستان و خاطره طنز)
گذر عمر در سه اپیزود (شعر)
دانلود رایگان قوانین و مقررات
مباحثی از حقوق ثبت 5 - مقررات ثبتی حاکم بر اراضی موات
تصویر طنز 27– باد آورده
پنج داستان کوتاه طنز (فابل) از جمیز تربر
حسرت - غزلی تازه از نجوا
دیوان بلخ 3 - کنکاش ضرب المثل
دیوان بلخ 2 - تعزیه دیوان بلخ
دیوان بلخ 1 - زندگی نامه محمد علی افراشته
امید کُشی
هجرانی ها (یازده دوبیتی منتشر نشده از دبیری جوان)
تقدیس وکالت
نگاهی به شرح های فارسی شهاب الاخبار
وقتی حق دفاع رنگ می بازد
پرسش و پاسخ حقوقي 43 - دستور تخلیه محل تجاری
واژگان بازنده
تصویر طنز 26 – خوش رقصی
زهد ریا و می سارا
پائیز در بهار
نظرسنجی برای تغییر نام خلیج فارس؟!!
کنکاش رابطه مالی وکلای دادگستری با موکلین
کاریکاتور حقوقی 25 – خالی کردن خانه
داستان یک مکتوبه (ایمیل)
نکوداشت استاد محمد قهرمان
مرثیه ای برای خوبی
داستان طنز - دستگیری حضرت فیل
مصرع رنگین و ترکیبات مشابه آن در ادب فارسی

RSS

POWERED BY
BLOGFA.COM

کليه ي حقوق مادي و معنوي وبلاگ dad-hassani محفوظ مي باشد.
طراحي شده توسط ياس تم

Free counter and web stats