پذیرش قانون خارجی در نظام حقوقی ملی فرانسه
نوشته : هنری باتیفول و پُل لَگارد (Henri Batiffol et Paul Lagarde»
ترجمه و تحقیق: دکتر روح الله آخوندی (وکیل پایه یک دادگستری و استادیار دانشگاه )
مقدمه: در طول جریان دادرسی بسیار اتفاق میافتد که دادرس با یک مقرره خارجی مواجه میشود و باید نفیاً یا اثباتاً نسبت به آن موضعگیری کند. اینکه آیا دادرس باید وفق قاعده حل تعارض ایران، این مقرره خارجی را بپذیرد یا نه؟ و در صورت لزوم قبول چنین مقررهای به چه میزان و با چه کیفیتی وی ملزم به قبول چنین مقررهای است؟ بر چه مبنایی این مقرره یا قانونی خارجی باید در حقوق ملی پذیرفته گردد؟ آیا دادرس میتواند حق حاصل شده برای ذینفع در این مقرره را وفق قانون ملی خود مورد ارزیابی مجدد قرار دهد یا نه؟ و دهها پرسش دیگر در این خصوص مطرح است. در حقوق بینالملل خصوصی پاسخ به این پرسشها نوعاً ذیل بحث تعارض قوانین مطرح میگردد.
با توجه به ضرورت مضاعف بررسی این موضوع برای شهر مقدس مشهد که سالانه اتباع خارجی بسیاری به آن مسافرت میکنند و دادرس بهطور طبیعی در بسیاری اوقات در برابر چنین پرسشهایی قرار میگیرد، شایسته بود به این مهم بحثی اختصاص یابد. باید افزود تحقیق ارائه شده بهعنوان نمونهای گویا از تأثیر و تأثّر دکترینهای قویّ حقوقی و رویههای قضایی پویا و خاضع در برابر حقیقت، در نظام قضایی فرانسه، تاحد زیادی وکلا و دادرسان عزیز را با پیچیدگی و در عین حال ظرافت این مسأله آشنا میکند. این تأثیر و تأثّر میتواند از باب خویشتن خویش را در آیینه غیر دیدن، مَحَکی باشد برای درک فاصله میان هستها و بایدهای نظام قضایی کشور.
نوشتار ذیل ترجمه فصل نخست از بخش چهارم رساله حقوق بینالملل خصوصی «Droit International Privé» هنری باتیفول و پُل لَگارد «Henri Batiffol et Paul Lagarde» میباشد. این بخش از این رساله تحت عنوان عملکرد قاعده حل تعارض «Fonctionnement de La Règle de Conflict» از جمله به اعمال قانون خارجی «Application de la loi étrangère» پرداخته است. در ترجمه این نوشتار تلاش شده تا ضمن رعایت امانت، برای روان شدن متن فارسی، اندکی به ترجمه آزاد رو آورده شود. بااینحال ثقیل بودن موضوع فینفسه از طرفی و قلم پر تکلّف نویسندگان آن از طرف دیگر، باعث شده است که هرازگاهی برای روشن شدن موضوع توضیحاتی در ذیل متن ارائه گردد.
طرح مسأله: قاعده حل تعارض به دادرس اجازه اعمال قانون خارجي و نیز قانون فرانسه را ميدهد. اعمال يك قانون خارجي، چه در زمينه مسائل نظري تحليلی آن و چه در زمينه مسائل عملي شناخت مفاد قانون خارجي و تفسير آن مشكلات خاص خود را به همراه دارد. نقش معمولي قاعده حل تعارض بلکه میتواند بهدلیل سختی تعيين و يا شناخت قانون خارجي قابل اعمال و يا بهدلیل ناسازگاری محتوای آن قانون با مفاهيمي كه از لحاظ قانون مقرّ دادگاه (1) اساسي تلقّي ميشوند و يا بهدلیل تقلّب اصحاب دعوي در بكارگيري قواعد حل تعارض، با مشكل مواجه گردد. در هر حال قانون داخلي فرانسه اغلب جايگزين قانون خارجيي كه ابتداءً تعيين شده، ميشود.
اعمال قانون خارجيِ تعيين شده بهوسیله قاعده حل تعارض
قبل از هر چيز مناسب است به اين مسأله بپردازيم كه تحت چه عنواني و به چه اعتباري قانون خارجي در فرانسه اعمال مي شود و سپس به تعیین قلمروی راه‌حلهاي حقوق موضوعه (ايجابي) درخصوص شناخت مفاد و محتواي قانون خارجي و تفسير آن بپردازیم.
نخست: شيوه كلي اعمال قانون خارجي
اعمال يك قانون خارجي در كشوري معين اين سؤال را مطرح مي كند كه چگونه ميتوان اعتبار و صلاحيت يك قانونگذار خارجي را در آن كشور معین بازشناخت. اين سؤال به شناخت اين مسأله مربوط مي شود كه چگونه آن قانون شناخته خواهد شد و بر طبق چه دستورالعلملي اين قانون تفسير خواهد شد. در خارج از فرانسه دو پاسخ به اين پرسشها داده شده است(2):
نخست: نظريه «حقوق مكتسبه» (Vested Rights ) انگليسي – آمريكايي
دوم: نظریههاي ايتاليايي پذيرش (La Réception)
چنانکه خواهيم ديد اين دو راهحل تنها تا حدودي به پرسشهای مورد بحث پاسخ ميدهند و لذا جا دارد که به بررسی موضع رويه قضايي كه درخصوص اين پرسشها و مشكلات بسط يافته است بپردازیم.
نظريه «حقوق مكتسبه» انگليسي- آمريكايي: توجيه اعمال قانون خارجي بهوسیله احترام به حقوق كسب شده- نويسندگان انگليسي و آمريكايي اغلب معتقدند كه دادرس انگليسي یا آمريكايي مجبور است كه به قانون خارجي توجه داشته باشد؛ چراکه او نميتواند ارزش و اعتبار حقوق مكتسبه را در خارج ارزيابي كند مگر اينكه وی قوانيني كه تحت حاكميت آن قوانين چنین حقوقی تحصيل شدهاند را بررسي كند؛ بهعنوان مثال اگر او [دادرس انگليسي یا آمريكايي] با قراردادي كه تحت حاكميت قانون فرانسه منعقد شده مواجه گردد، وی صرف نظر از بيعدالتي واضح آن، چنین قراردادی را الزام آور نخواهد شمرد، مگر تحت شرايطي كه خود قانون فرانسه براي آن قرارداد اجازه داده است.
اين اعتقاد بهرغم بديهي بودن نمیتواند كافي باشد؛ چراکه مسأله تعارض قوانين بدون هيچ ارتباطي با حقوق مكتسبه ميتواند مطرح شود. بهعنوان مثال اگر دادرس فرانسوي ميبايد بنوّت طبيعيی كه توسط يك مادر هلندي مورد درخواست واقع شده است، را شناسایی کند، او بايد قانون هلند را اعمال كند بدون اينكه هيچ ضرورتي براي مدّنظر قرار دادن حقي كه پیش از این در خارج تحصيل شده، وجود داشته باشد؛ چراکه موضوع مرتبط با ايجاد يك وضعيت جديد است و يا به تأييد و تصديق يك حق براساس مشاهدات از يك واقعه و فعل ارتباط دارد و [اساساً] بحث بر سر اين نيست كه يك حق تاكنون تولديافته يا شناخته شده است [یا نه؟]
بنابراين ما اعمال قوانين خارجي را به صرف اين ضرورت كه دادرس [باید] به حقوق مكتسبه تحت حاكميت قانون كشور ديگري احترام بگذارد، توجيه نمیکنیم. اين ضرورت (احترام به حقوق مكتسبه) در واضحترين فرضها، يك ويژگي غير قابل اجتنابي از دخالت قوانين خارجي را بيان ميدارد، اما پاسخگوي تمامي ابعاد مسأله نيست. در مسألهای که بیان شد [انعقاد قرارداد تحت حاکمیت حقوق فرانسه] بهراحتی ضرورتِ احترام به حقوق مكتسبه، شايستگي توجيه دخالت قانون خارجي را دارد. [اما] موضوع اصلی عبارت است از ارزيابي اعتبار تحصيل يك حق معين در خارج. قانون خارجي در اين خصوص عملاً در این مرحله دخالتي ندارد؛ [چراکه] قانون خارجي در زمان خودش و در قلمروي خودش، نقشش را ايفا كرده است و دادرس به سادگي اين امر را احراز و تأیید ميكند كه اصحاب دعوي به حقوق خارجي احترام گذاشتهاند. بنابراین بهراحتی ميتوان پذيرفت كه قانون خارجي به مثابه يكي عنصر موضوعي تلقّي ميگردد كه دادرس بايد وجود آنرا مورد بررسي قرار دهد تا به استنباطي از آن حق برسد. اما اگر موضوع عبارت از «تولد» يا «شناسايي» حقی بهوسیله اعمال قانون خارجي باشد، آیا این امر منجر به پذیرش این نمیگردد كه قانون خارجي از يك نقش امري قضايي برخوردار است؟ و آيا نبايد به اين نتيجه رسید كه دادرس از دستور يک قانونگذار خارجي اطاعت ميكند؟ نظریههای ايتاليايي «پذيرشِ» قانون خارجي درصدد پاسخ به اين پرسشها برآمدند.
مكتب ايتاليايي معاصر و نظریه پذيرش قانون خارجي- مكتب ايتاليايي معاصر با قوّت زیادی، پیشرفتهای رويكرد اثباتگرايانهای که بهوسیله آنزيلتي(3) در اوايل سده بیستم ارائه گشته مطرح کرده است. خود اين حقوقدان نامي، با پشت سر نهادن اولين مرحله از تطّور فكريش به تأیید اين امر رسيده است كه میان نظم داخلي و نظم بين المللي دوگانگي كاملي وجود دارد. نويسندگان ايتاليايي در پرتوي يك بررسي دقيق درخصوص مفهوم نظم قضايي به تأييد و تصديق «انحصارگرايي نظم قضايي» رهنمون گشتند.
براساس بیانات يكي از مشهورترين نمايندگان اين مكتب «مراد از اينكه نظم قضايي انحصارگرا است، اين است كه نظم قضايي عنصر قضايي‌اي كه در خود نمي پذيرد را كنار ميگذارد».
از همين رو ما پي مي بريم كه اعمال يك مقرره خارجي توسط دادرس نمي تواند معتبر تلقّي شود مگر اينكه این مقره خارجی در نظم داخلي (نظم ملي) هضم شود: قانون مقرّ دادگاه با جاي دادن مقرره خارجی اعمال شده در خود، آنرا « مي‌پذيرد».
در هر حال اين پذيرش به دو شکل قابل طرح است: در شکل نخست، موضوع عبارت است از يك پذيرش مادي. در این حالت مقرره خارجي ويژگي خارجي خود را از دست مي دهد و تنها ماده [شکل ظاهری] این مقررها هضم ميشود و بدين صورت قاعده خارجي بهطور رسمی وابسته به قانون مقر دادگاه شکل میگیرد. قانون مقر دادگاه، قاعده‌اي شبيه قاعده خارجي را مي پذيرد. چنین تحليل و توضیحی مصنوعي و ساختگي به نظر ميرسد. قانون ملي شده مورد ادعا، هر قدر هم كه بهلحاظ ماهوي دستخوش تغيير كم شده باشد، كمتر قابل قبول است كه براساس مفاهيم مقرّ دادگاه تفسير شود. وانگهی بهرغم اينكه اين امر [مقرره خارجی پذیرش شده به شکل فوق] نتيجه منطقي اين نظام حقوقی ملی است، عده اي در برابر اين نتيجه اصرار ميورزند و حاضر به عقبنشيني نیستند.
ازاینرو و به اين دلیل، نظام «پذيرش شكلي» مطرح شد: براساس اعتقاد آگو(4) قانون خارجي در نظام قضايي مقرّ دادگاه هضم ميشود، اما «با حفظ معنا و اعتباري كه نظام قضايي [منشاء] به آن اختصاص داده است، معنایی كه براي آن معني قانون خارجي بهوجود آمده است».
اين تحليل بدون شك از مشكل و ناهماهنگي بزرگ نظریه پذيرش مادي در امان است، چراکه قانون خارجي طبيعت و ماهيت خاص خود را حفظ ميكند. بااینحال این عجیب و غیر عادی است که نظام قضايي داخلی بدین ترتیب اغلب اوقات عناصری [متعدد از خارج] را در خود هضم ميكند كه ميتواند اين احساس را در پی داشته باشد كه اين عناصر با نظام [حقوق ملی] ناهماهنگ و نامتجانس هستند. ما [باتيوفول و لگارد] به همراه موري(Maury) معتقديم كه يك قدم بيشتر به سمت استقلال قانون خارجي ضرورت دارد و اين امر [استقلال قانون خارجي] واقعيتهاي موجود را بهتر تبیین ميكند.
موضع گيري حقوق موضوعه- [در حقوق موضوعه] قانون خارجي در نظام قضايي مقرّ دادگاه هضم نشده است و بهعنوان قانون خارجي اعمال مي شود. در این صورت چگونه ميتوان اين امر كه دادرس بدين ترتيب از دستور قانونگذار خارجي اطاعت ميكند را توجيه كرد؟
تمام نويسندگان فرانسوي و آلمانی كه به بررسي اين مسأله پرداختهاند به اين پرسش چنين پاسخ داده‌اند كه قانونگذار خارجي به دادرس مقرّ دادگاه براساس تفويض و نمايندگيي كه قواعد حل تعارض مقرّ دادگاه برای دادرس تجویز میکند، دستور ميدهد. اين پاسخ چندان قانع كننده نيست. تفويض اختيار به يك قانونگذار غير معين و كسي كه به هيچ وجه اطلاعي از اجراي آن قانون ندارد باز هم يك توجيه ساختگي و تصنّعی است كه واقعيات موجود را با فاصله بسيار زيادي ميپوشاند، چراكه اين توجيه اختيار مورد ادعا را درست بيان نمي دارد. وانگهي درخصوص اعتبار چنين تفويض و نمايندگي مناقشات بسیاری وجود دارد.
در يك موضع گيري كه از طرف دادگاهها براي حل مشكلات فوريي كه براي ایشان پیش میآمد، خود به خود پذيرفته و اتّخاذ شد، پاسخ قانع‌كننده‌تري به اين مسأله داده شد: دادگاهها از اصحاب دعوي خواستهاند كه خود به تدارك و اثبات مفاد قانون خارجي قابل اعمال بپردازند، ديوان عالي هم نظارت درخصوص تفسير آن قوانين [قوانین خارجی] را رد كرده است. بر این اساس بدون اينکه بهطورکلي اعلامي شود، دادگاهها قانون خارجي را بهمثابه يك امر موضوعي تلقّي كردند.
اين نظريه بهطوركلي از طرف نويسندگان مورد اعتراض واقع شد. به نظر ایشان یک قاعده حقوقي به صرف اینکه بهوسیله یک دادرس خارجی اعمال گردد، محروم از داشتن ویژگی حکمیاش نميگردد. برطبق نظر بارتن(5) اگر يك قانون خارجي قابل اعمال باشد، تعيين معناي و مفهوم آن «يك امر حكمي از حقوق» را تشكيل ميدهد. لِرُبورس پيژونيه (Lere Bours Pigeonniere) كه ضرورت راه‌حلهاي ناشي از تصميمات قضايي را بهرسميت نمیشناسد، اين امر (تلّقی کردن قانون خارجي بهمثابه يك امر موضوعي) را نتيجه مشكلات موجودي میبیند که كه دادرس در شناخت مفاد قانون خارجي و ديوان عالي (تاحدی) در تعيين معناي آن با آنها مواجه بوده‌اند.
با اين وجود به نظر ميرسد كه راه‌حلهاي ناشي از تصميمات قضايي يك واقعيت را بیان ميدارد: سازگاري، ثبات و [نیز] ضرورت عملي آنها يكسري علائم روشن و مسلمي هستند. اين واقعيت مبتنيبر اين امر است كه دادرس با تعيين مفاد و معناي قانون خارجي يك عمل متفاوت از آن چيزي كه در تعيين قانون ملي خودش بر عهده دارد، انجام ميدهد: او درصدد اين نيست كه آن قانون منطقي، عادلانه و سودمند باشد، بلكه وی درصدد اين است كه آن قانون در خارج عملاً رواج داشته باشد و پذيرفته شده باشد. او بهدنبال چيزي كه بايد باشد نيست، بلکه بهدنبال آنچه كه هست، ميباشد. برایناساس دادرس حق اعتماد كردن به اصحاب دعوي درخصوص ادله اثباتي ایشان را خواهد داشت. علت اين تفاوت [میان قانون داخلي و خارجي] در اين نکته نهفته است كه دادرس خارج از سيستم قضايي ِخارجي، وجود دارد: او بهجاي آنکه در ايجاد و تأسيس يك حق مشاركت كند، درست مانند يك جامعه شناس، از خارج به آن مينگرد. براساس تحليل صحيح دَبليو گُلدِسْميت (W. Goldelschmidt)(7) درواقع دادرس قانون را بهمثابه يك امر موضوعي خارج از اعتراض تلقّي ميكند و نه بهمانند تدوين يك موضوع. در نهايت [باید خاطر نشان کرد که] وظيفه متحد كردن [و یکسانسازی] يك نظام قضايي نميتواند برعهده نهادي باشد مگر برعهده دادگاه واحدي كه در رأس این نظام قرار گرفته است: ازاين‌رو دادگاههاي عالي خارجي نميتوانند يك وظيفه موازي و همعرض (با اين دادگاه واحد) را انجام دهند.
همچنين باید خاطرنشان کرد كه قانون خارجي با اعتباري كمتر از آنچه در خارج شناخته ميشود، در فرانسه اعمال ميشود: اين قانون برمبنای دستور قانونگذار فرانسه اعمال ميشود و بهمثابه يك موضوع به آن نگريسته ميشود. بهعبارت دیگر این قانون بهعنوان يك عنصر امري خارجي مورد بررسي قرار ميگيرد. درواقع در اینجا در اين قانون يك عامل امري و يك عامل منطقي وجود دارد. عامل دوم (یعنی عامل منطقي) باقي ميماند. توضیح آنکه قانون خارجي بهعنوان مجموعه‌اي از مقررات كلي قابل اعمال در موارد خاص باقي ميماند و دادرس در خلال تفسير آن مقررات خواهد توانست [درست] مانند هنگامیكه او بايد به تفسیر قانون فرانسه بپردازد، آن (قانون خارجي) را بهنحو منطقي و عقلي در صورت مقتضي اجرا كند. البته اين امر (تفسير قانون خارجي) تنها هنگامی براي دادرس امكان دارد كه تا آن زمان در خارج يك تفسير درباره آن قانون خارجي و يا راهحلّي كه مورد تصديق قرار گرفته باشد ارائه نشده باشد. بههمينترتيب دادگاههای بينالمللي به تفسيري كه توسط مراجع ملي درخصوص حقوق خودشان ارائه میگردد، بهديده احترام مي‌نگرند. حتي ميتوان چنين استنباطی داشت كه قانون خارجي درصورت تصدیقِ قبولِ احتمالي آن [يعني درصورتیکه پذيرفته شود كه اجرا گردد) بهمثابه مانعي از قوه قاهره [براي دادرس ملي) تلقّی میگردد.
علاوهبراین تقسيم جهان به سيستمهاي قضايي متعدد بیشك یک تفاوت و اختلاف عجيبي را بهدنبال خواهد داشت. البته اين تفاوت و اختلاف غيرعادي قطعاً به معني اين نيست كه در خارج از نظام قضایی مقرّ دادگاه هيچ نظام قضايي وجود ندارد، بلکه تنها سبب ميشود كه نظام قضايي مقرّ دادگاه در چشم دادرس‌ها، از يك ويژگي ممتاز برخوردار گردد. چنین تقريری بهمعني انكار اين واقعیت كه قانون خارجي در قلمرو حكومتش و براي دادرساني كه به آن رجوع ميكنند بهعنوان يك قانون معتبر تلقّي ميگردد، نیست. بهعبارت ساده موضوع عبارت است از بررسي اين امر كه قانون خارجي در برابر دادرس مرجوعاليه بهخوديخود باعث ايجاد عنصر امريي كه ناشي از حاكميت ملي دادرس (كه اين دادرس از آن تبعيت ميكند) است، نميشود. اين امر يک مسأله غير قابل استنادي(6) ميباشد و نه يك مسأله حكمي. دادرسان فرانسوي نيز در صورت مقتضي ميتوانند به درنظرگرفتن اين امر كه قانون فرانسه [هم] به نوبه خود در خارج بهمثابه يك عنصر موضوعي تلقّي میشود دلالت شوند. با بررسی اعمال چنین راهحلی، معلوم میگردد که بهکارگیری اين راهحل به چه نيازهايي پاسخ ميدهد و نيز واقعيتهايي كه بر آن اساس این نتایج بنا گشتهاند، آشكار خواهد شد.
دوم: به اجرا گذاشتن قانوني خارجي
اعمال قانون خارجي توسط دادرس راساً (براساس سمت خود - L'applicaton d'office par le juge de la loi ètrangére)، موضعگيري پياپي ديوان عالي كشور:
[سؤال این است] وقتي قاعده حل تعارض، قانون خارجي را معين كرد آيا اعلام اینکه آن قانون خارجی اعمال گردد، به اصحاب دعوي مربوط است؟ يا اينكه دادرس ميتواند يا ميبايد راساً (يعني براساس سمت قضايي خود) آنرا اعمال كند؟ اين مسأله پيششرط و پیشدرآمد اثبات قانون خارجي است(7) و درواقع به نيروي الزام آور خود قاعده حل تعارض مربوط است. اين مسأله به همین دلیل اصول راهبردي دادرسي مدني را به جريان مي‌اندازد.
موضعگيري ديوان عالي در ارتباطِ با اين مسأله بسيار مهم، در خلال سالهاي اخير تغيير يافته است و امروزه هم اطميناني وجود ندارد كه اين موضعگيري برای مدت طولانی ثابت بماند.
در سال 1959، ديوان عالي با رأي بسيار مشهورش تحت عنوان رأي بيسبال (Arrêt Bisbal) چنين حکم كرد كه « قواعد فرانسوي حل تعارض قوانين، حداقل تا هنگامی كه آنها اعمال يك قانون خارجي را تجويز ميكنند، داراي يك شاخصه نظم عمومي نيستند. این بدین معني است كه اعلام اعمال قانون خارجي به اصحاب دعوي مربوط ميگردد و دادرسان ماهوي(8) را نميتوان بهخاطر اينكه قانون خارجي را راساً اعمال نميكنند، مورد سرزنش قرار داد... ». در اين پرونده افتراق بدني (Separation de Corps) میان يك زن و شوهر اسپانيايي براساس قانون فرانسه به طلاق كشيده ميشود. شعبه مدني ديوان عالي برای آن خانم حق اعتراضی نسبت به این تصميم دادگاه قائل نمیشود، چراكه هيچ يك از زوجين در برابر دادرسان ماهوي استنادی به اعمال قانون اسپانيا كه طلاق را ممنوع مي‌داند، نكرده بودند.
دو سال بعد در پروندهای تقريباً مشابه كه مربوط به طلاق يك زن و شوهر ايتاليايي میشد، قبل از آنكه در ايتاليا طلاق دوباره برقرار گردد، اين استدلال ماهوي بهوسيله يك استدلال شكلي تقويت شد. از حكم دادگاه بدوی تجديدنظر خواهي ميشود. دادگاه تجديدنظر، این تجدیدنظرخواهی را رد میکند. تجدیدنظرخواه بهخاطر رد درخواستش ضمن فرجامخواهی، دادگاه تجدیدنظر را بهخاطر اينكه قانون ايتاليا را كه وفق قاعده حل تعارض آن زمان قابل اعمال بوده، اعمال نكرده است، مورد سرزنش قرار ميدهد. ديوان عالي در رد اين فرجامخواهی شديداً اعلام ميدارد كه از محتويات رأي دادگاه تجديدنظر و مدارك پرونده چنين نتيجهگيري ميشود «كه هيچ يك از طرفين، نه خواهان و نه خوانده، هيچگاه در برابر دادرسان ماهوي به تابعيت مشتركشان توجه نداشته‌اند، همچنان که هیچ یک از ایشان، اعمال قانون ايتاليا را هم از دادگاه درخواست نکردهاند». ديوان سپس چنين نتيجهگیری ميکند كه «از آنجا که صلاحیت این قانون خارجی همانند مفاد آن با قانون فرانسه تفاوت دارد، و این دليل براي اولين بار دربرابر ديوان عالي مطرح شده است، [و چون] مخلوطي از امور موضوعي و حكمي است، در نتیجه این دليل قابل قبول نميباشد».Civ. 11 Jiul. 1961) Bertoncini.)
در فاصله زماني بين اين دو رأي، اين راهحل ديوان(9) يک اصلاحيه بسيار مهم به خود ديد: رأي دوم مارس 1960 چنين مقرر داشت كه دادرس ماهوي مختار است كه بهدنبال قانون خارجي صالح، كه طرفين به آن استناد نكردهاند، بگردد.
راهحل پرونده بيسبال كه با چنین اصلاحيهای مواجه گشت، بهویژه از طرف موتولسكي(10) كه توانست آهسته آهسته همه نويسندگان را متقاعد كند، مورد انتقاد استدلالهاي بسیاری واقع شد.
از دیدگاه رويه قضايي بیشك، استدلال رأي برتونسيني (Bertoncini)، استدلالي محكم و استوار است. درواقع اگر امور و وقايعي كه قابليت اعمال حقوق خارجي متكي به آن است در دادگاه بدوي يا تجديد نظر مورد بحث قرار نگيرد، دادرس را نميتوان به دليل اينكه برای استنباط صلاحیت قانون خارجی به اين امور و وقايع توجه نكرده است، مورد سرزنش قرارداد. با وجود اين، امروز قانون جديد آيين دادرسي مدني به دادرس اين اجازه را داده است كه اگر درخصوص مسائل پرونده داراي شک و تردیدی باشد «اصحاب دعوي را دعوت کند تا درخصوص موضوعي که بهنظر ميرسد در حل دعواي ِمطرحه، ضروري است، توضيحات (لازم) را ارئه كنند» (ماده 8). از اين رهگذر، قانون آيين دادرسي مدني موضوعاتي را كه در دادگاه مطرح نمي‌شدند را وارد مباحثي كرد كه در دادگاه مطرح ميشوند. وانگهي همين قانون به دادرس اين اجاره را ميدهد كه « حتي موضوعاتي كه اصحاب دعوي براي حمايت و حل و فصل دعوايشان بدان استناد نكردهاند» را مورد توجه قرار دهد (بند 2 ماده 7). اين مسأله بدين شکل امروز در مسائلی بهعنوان مثال مانند تابعيت يا اقامتگاه طرفين دعوي كه میبايست در اخطارنامه (حضور در دادگاه) ذكر شوند (N.C.P.C و ماده 57، 648) مطرح است؛ توضیح آنکه این دو امر (تابعيت و اقامتگاه طرفين) در دادگاه مورد بحث قرار مي‌گيرند، بهرغم اينكه طرفين دعوي ممكن است استناد به آن دو را فراموش كرده باشند.
بنابراين امروز ديگر اصول راهبردي آيين دادرسي مدني نميتواند دادرس را به دلیل اينكه رأساً به اجرای قاعده حل تعارضي كه قانون خارجي را مشخص و معین ميكند، میپردازد، مورد سرزنش قرار دهد. اگر اعمال قانون خارجي راساً بهوسیله دادرس، براي او وظيفه‌اي تلقّي ميگردد كه براساس شغل و سمتش برعهده اوست، قانون جديد آيين دادرسي مدني يكسري اختیارات شكلي (مربوط به آيين دادرسي) را براي به‌انجام رساندن اين نقش و سمت در اختيار وي مي‌نهد. در اين زمينه تنها قاعده‌اي كه بر دادرس تحميل ميشود و علاوهبر اين ديوان عالي چندين مرتبه متذكر آن شده است، قاعده «احترام به اصل تناظر در دادرسي» است. دادرس تنها وقتي ميتواند راساً قانون خارجي را اعمال كند كه به طرفين اين اجازه را بدهد كه درخصوص عناصري كه براي حمايت از صلاحيت قانون خارجي و با يك استدلال بالاتر براي حمايت از مفاد و محتوي آن قانون لازم است، بحث و مناقشه كنند.
با اين همه، دلیل اصلی و اساسی هنوز باقي مانده است. ميتوان گفت راهحل رأي بيسبال تا حد زيادي براي راحتي دادرس اتخاذ شده است. اين راهحل تمایل كمی دارد که اعمال قانون فرانسوي در قبال خارجيهايي كه از آن (قانون فرانسوي) بهره مي‌برند، را نپذیرند. میتوان چنین بیان داشت که این راهحل اجازه ميدهد كه «قانون خارجي قابل اعمال با وضعيت واقعی طرفين و اراده آنها سازگار و منطبق باشد».
باوجوداين، اين واقعیت كه اعمال قانون خارجي در اختيار و صلاحيت دادرس باشد باعث ايجاد یک نابرابری در برابر عدالت ميگردد و بهويژه همانگونه كه موتولسكي قوياً تأكيد كرده اصلي كه بر اساس آن هر قانوني، از زمان فراهم بودن شرايط اعمالش، براي دادرس الزام آور میباشد (هرچندكه طرفين ميتوانند از اعمال آن قانون صرفنظر كنند) به فراموشي سپرده ميشود. ديوان عالي با رد اين نيروي الزام آور قاعده حل تعارض، بدون هيچ توجيه قضايي به ایجاد يك قاعده ثانوي پرداخت. برایناساس فراخوانده شدن يك تغيير ناگهاني در رويه قضايي بسيار ضروری و لازم بود و چنین تغییری مي‌توانست متکی به چندین پرونده خارجي باشد.
ديوان عالي بهتدريج در واكنش به اين استدلالها از قلمروی قاعده رأي بيسبال كاست، بهايننحوكه اعمال قاعده حل تعارض راساً توسط دادرس را درخصوص مشروع گردانيدن نسب و سپس طلاق اجباري اعلام كرد؛ منظور موضوعاتي است كه طبق قاعده حل تعارض در يك دسته ارتباطی خاص (مثلاً احوال شخصيه) قرار مي‌گيرند. در مورد نخست [مشروع گردانيدن نسب] قاعدة حل تعارض از یک هدف ماهوي برخوردار است و در مورد دوم [طلاق] قاعده حل تعارض يك جانبه است. (11) بعدها ديوان عالي طي دو رأي 11 و 18 اكتبر 1988، در دو دعوايي كه در آنها قواعد حل تعارض منحصراً دوطرفه‌اي به اجرا گذاشته شده بود [يعني قواعد حل تعارض مذكور مي‌توانست هم منجر به اعمال قانون فرانسه گردد هم منجر به اعمال قانون خارجي]، دو رأی دادگاه تجدیدنظر را در زمینه نسب و سپس ارث اموال منقول ضمن نکوهش این دادگاه كه چرا مفاد ماده 12 بخش اول قانون جديد آيين دادرسي مدني را ناديده گرفته است [ماده 12 متضمن اين است كه دادرس بايد قانون لازم را پيدا و اجرا كند] نیز و اینکه دادگاه تجدیدنظر که میبایست در صورت لزوم راساً، بهدنبال قانون خارجي باشد، از اعمال قانون خارجی امتناع كرده است و اگر قانون خارجي صالح را اعمال ميكرد دعوي سرانجام دیگری پيدا ميكرد، نقض کرد.
امروزه ديگر چنین آراء و تصميمهایی كه همگی به استقبال دكترينهای حقوقیي ميروند كه رويه قضايي رأي بيسبال را ترك كرده‌اند، ، نمیتوانند چندان منعکسکننده حقوق موضوعه باشند.
برای بار دیگر شعبه اول مدني ديوان عالي كشور از تصميم خاص خود(12) عدول كرد. اين‌بار ديوان عالي، برای رد آن دسته از فرجامخواهیهايي كه قانون فرانسه را اعمال میکردند، آنجا كه قاعده حل تعارض، به اعمال قانون خارجي حکم ميكرده است، چنین رأي داد كه هنگاميكه طرفينِ دعوي به قوانيني استناد نكردهاند كه اين قوانين داراي دو ويژگي ذیل باشند:
الف. اين قوانين وفق قانون فرانسه بهطورخاص بهمثابه موضوعي بهحساب آيند كه اين موضوع تابع هيچ يك از كنوانسيونهاي بينالمللي نباشد و
ب. اين قوانين در حقوق كشور مربوط به ایشان داراي يك وصف تكميلي باشد
به دادرس ماهوي نميتوان شكايت كرد كه چرا وي راساً به جستجو قانون ماهوي قابل اعمال نپرداخته است. (13)
محدوديتهاي فعلي مطرح درخصوص وظيفه اعمال قانون خارجي براساس‌سمت (راساً):
موضعگيري جديد ديوان عالي كه از سال 1990 اتخاذ گشته است، مراد موضعگيري ميان رأي بيسبال و آراء اكتبر [18 و 11 اکتبر] 1988 ميباشد، قانع‌كننده نيست. اين رويكرد در همان حدي هم كه ديوان ولو محدود به دادرس اختياری ساده در اجراي قانون خارجي داده، با همان انتقادات رأي بيسبال مواجه است. وانگهي دو ملاکی كه براساس آن دو ( تفكيك قانون خارجی به امري و تكميلي بودن آن و نيز مشمول كنوانسيونهاي بينالمللي شدن يا نشدن آن قانون خارجی) ديوان اين موضع را اتخاذ كرده است نیز جاي بحث و گفتگو دارد. تحميل اعمال قواعد حل تعارض مربوط به كنوانسيونها بیشك قانوني و مشروع است، اما كثرت و تعدد چنین قواعد حل تعارضی و خلط شدن آنها با قواعد حل تعارض غير مرتبط با كنوانسيونها (Non Conventionnelles) باید تا حد زيادي بهمثابه عمومي كردن اعمال تمام قواعد حل تعارض براساس سمت (راساً) تلقّي گردد. (14) درخصوص تفکیک میان قوانین تکمیلی و امری، هنگامیكه طرفين از مقررات تكميلي در حقوق خودشان برخوردار هستند و یا نیستند، اگر ديوان عالي در حالت اول یعنی آنجا كه طرفين داراي مقررات تكميلي هستند، بتواند اثبات كند كه طرفين مي‌توانسته‌اند از اعمال قاعده حل تعارض صرفنظر كنند، دراين‌‌صورت همانطوري كه موتولسكي درخصوص «ويژگي الزام آور بودن اين قانون براي دادرس» اظهار داشته اين تفكيك (یعنی تفكيك مقررات به امري و تكميلي» یک امر خارجي [كه هيچ ربطي به دادرس فرانسوي ندارد] بهحساب مي‌آید و لذا دیوان عالی برای محدود كردن وظيفه دادرس ملزم به استفاده از این تفکیک نبوده است.
رويه قضايي جديد به این شکل، در هر مورد کمتر به حقوق موضوعه میپردازد. بنابراين اكنون مناسب است به تجزيه و تحليل حقوق موضوعه بپردازيم.
بر اساس دو تفكيكي كه ديوان عالي كشور اتخاذ كرد(15) اين امكان وجود دارد كه بهطور دقيق قواعد حل تعارضي كه بايد، يا بهسادگي ميتواند، بهوسيله دادرس راساً قابل اعمال باشد، معين كنيم. در تمام قلمروي حقوق خانواده (دقيقاً همان قلمرويي كه پذيرفتن قاعده حل تعارض فرانسوي از جانب طرفين(16) در آن شرايط، در دوران معتبر و مطرح بودن رأي بيسبال، قانوني و مشروع به نظر ميرسد) حتي درصورت فقدان كنوانسيون بينالمللي، دادرس راساً موظف به اعمال قاعده حل تعارض ميباشد، زيرا در اينجا موضوع عبارت از مواردي است كه طرفين نميتوانند حقوق خود را مقرر دارند [يعني اين مسائل امري ميباشد]. در چارچوب موضوعات ديگر [در غير حقوق خانواده، مثلاً در حقوق كيفري] درست به همين دليل، وقتي كه حقوق خارجي شرط اعمال حقوق فرانسه است(17) بهعنوان مثال درمورد تابعيت يا مسائل كيفري، دادرس بايد راساً آن (قانون خارجي) را اعمال كند.
این اجبار به همین شکل البته این بار بهخاطر كنوانسيونهاي بينالمللي، در زمينه حقوق قراردادها وجود دارد (درخصوص تمام قراردادهايي كه بعد از به اجرا درآمدن اين كنوانسيونها منعقد شدهاند و در خود این كنوانسيونها نیز مستثنیء نشدهاند). بههمينترتيب اين حكم [لزوم اعمال قانون خارجی] درخصوص حقوق مسؤوليت مدنی ناشي از تصادفات رنندگي و نيز درخصوص حقوق مسؤوليت ناشي از توليد كالاها ساری و جاري است. درخصوص ساير مسؤوليتهاي مدني كه مشمول كنوانسيونهاي بينالمللي نمي‌باشند، دادرس وظیفهای ندارد كه قاعده حل تعارض را راساً اعمال كند. درخصوص رژيم مالي زوجين (Régime Matrimoniaux) اعمال قانون توسط دادرس راساً، محدود به رژيمهاي مرتبط با ازدواجهايي كه بعد از اول سپتامبر 1991 منعقد گشتهاند و نيز ازدواجهاي منعقده قبل از اين تاريخ البته فقط به شرطي كه (تا محدودهاي كه) زوجين از همان زمان ازدواج با اعمال كنوانسيون، قانون قابل اعمال در قبال رژيم ماليشان را معين كرده باشند، ميباشد (ماده 21). قاعده حل تعارض درخصوص ارث براي مدتي كه در انتظار اجرايي شدن كنوانسيون لاهه (اول اوت 1989) بود، يك قاعده ملي باقي ماند و ازاینرو دادرس موظف نبود كه راساً آنرا اعمال كند، مگر درخصوص موردی كه مربوط به شكل وصيتنامه‌ها مي‌شد. اين پيچدگيهاي ِمربوط به تحديدِ حدود ِقلمرو ِاعمال ِقانون براساس سمت، میتواند ديوان عالي را برانگيزد تا به راه حل اكتبر 1988 برگردد.
در چارچوبی که دادرس موظف است راساً به اعمال قانون خارجي بپردازد، اين قابل قبول است كه ديوان عالي (در مرحله فرجام) وي را بهخاطر عدم اعمال قانون خارجي سرزنش كند. رويه قضايي كه بهرغم سابقه طولاني‌اش به این ترتیب در چنین فرضی، که البته بهوسیله رأي بيسبال (رأيي كه وفق آن تنها در مرحله تجديدنظر صلاحيت قانون خارجي، قابل استناد بود و در مرحله فرجام اصحاب دعوي حق استناد جديدي نداشتند) تقويت شده بود، تغيير يافت. البته باید خاطر نشان کرد اين تغيير در رويه قضايي به صورت لزوم قبول دليل جديد در مرحله فرجام رخ نداد(18) بلكه این تغيير در رويه قضايي به اين شكل بود كه «براي اينكه دليل (استناد به قانون خارجي) در برابر ديوان عالي قابل پذيرش باشد [چنين فرض میشد كه] دادرسان ماهوي يعني دادرسان دادگاههاي بدوي و تجديدنظر از زماني كه عناصر خارجي در مناقشات طرفين در دادگاه بروز ميیافتند، بايستي [بهكمك اين عناصر] پي به آن دليل (قانون خارجي) برده باشند تا آنرا اعمال كنند. اگر اینرا نپذیریم، قانون خارجي چون مخلوطي از امور موضوعي و امور حکمی است از سوي ديوان عالي رد میگردد، چراکه مطرح شدن دليل جديد در ديوان مستلزم بررسي‌هايي است كه خارج از صلاحيت ديوان عالي قرار دارد. (19)
وظيفه دادرس در اعمال قاعده حل تعارض راساً، هنگامیکه طرفين بهدلیل تكميلي بودن حقوق مورد دعوي، از اختيار صرفنظر کردن از اعمال اين حقوق برخوردارند، تعديل ميشود. (20) اين اختيار طرفين از ماده 12 بخش 3 قانون جديد آيين دادرسي مدني ناشي میشود. بهنظر ميرسد اين استدلال که تعيين حقوق مورد دعوي از حيث امري و تكميلي بودن (قابل صرف نظر کردن) براساس قانون مقرّ دادگاه باید انجام گردد، منطقي و درست است.
البته اين اعراض و چشم پوشي (از اعمال قانون خارجي) بايد صريح باشد (ماده 12 N.C.P.C) اين اعراض تصريح شده، در مورد مسايل قراردادي و توافقي (قوانين تكميلي و نه امري) باعث ميشود مشخص گردد که طرفين كدام قانون ( قانون خاجي يا فرانسوي) را براي اعمال انتخاب كرده‌اند.
تفكيك قوانین به قوانینی كه داراي ضمانت اجرا نيست (قوانین تكميلي - Droit disponible) و قوانینی كه داراي ضمانت اجرا است (قوانین امري - Droit non disponible ) این امکان را ميدهد که مشخص گردد چه زماني اصحاب دعوي ميتوانند از قاعده حل تعارض اعراض كنند و چه زمانی نمیتوانند. بااینحال این تفکیک لزوماً با تفكيكي كه ديوان عالي بين موضوعاتي كه اصحاب دعوي ميتوانند در آن رابطه حقوق خود را مقرّر دارند (تكميلي) و موضوعاتي كه اصحاب دعوي نميتوانند در آن رابطه حقوق خود را مقرّر دارند (امري) بهعمل آورده است تا بتواند بدین طریق نقش و وظيفه الزامي دادرس(21) را در استناد به قاعده حل تعارض خارجي كاهش دهد، [چندان] هماهنگ و منطبق نيست. قواعد حل تعارض در قلمرو بسيار وسيعي از موضوعات، موضوعاتي كه ديوان عالي از آن سخن مي‌گويد مطرح است. در داخل اين موضوعات، قانون داراي ضمانت اجرا و قانون فاقد ضمانت اجرا درهم آميخته‌اند. بنابراين ما متوجه مي شويم كه ديوان عالي براي محدود كردن وظيفه دادرس [در استناد به قاعده حل تعارض درصورتيكه حقوق آمره در ميان باشد و طرفين هم به آن استناد نكرده باشند] تمایل داشته به يك ارزيابي و تحليل كلي اكتفا كند، بدون آنكه وارد جزئيات حقوق مورد اختلاف شود.
پی نوشتها:
1- قانون مقر دادگاه که در فرانسه از آن به «La loi du for» تعبیر میشود و معادل انگلیسی و لاتین آن به ترتیب «Law of the forum» و «Lex fori» است، درواقع قانون کشور، ایالت و یا حوزه قضایی است که دعوی در دادگاه واقع در آن کشور، ایالت و یا حوزه قضایی اقامه شده است.
2- بهطورکلی درخصوص این پرسش که قدرت اجبارکننده قانون خارجی از کجا ناشی میشود سه راهحل ارائه شده است. در کنار نظریه حقوق مکتسبه و نظریه پذیرش قانون خارجی، در حقوق فرانسه نظریه دیگری در واکنش به عیوب این دو نظریه مطرح شده است که وفق آن قانون خارجی در نظام حقوقی ملی (نظام حقوقی دولت متبوع دادرس)، بههیچ صورت ادغام نمیگردد، بکله با حفظ استقلال بهعنوان قانون خارجی اعمال میگردد. البته اینکه آیا دادرس باید قانون خارجی را بهعنوان یک امر حکمی تلقّی کند یا یک امر موضوعی، میان حقوقدانان ایشان اختلاف شده است و اغلب ایشان برخلاف بارتن قانون خارجی را بهمثابه یک امر موضوعی تلقّی میکنند.
3- آنزیلوتی «Dionisio Anzilotti»، حقوقدان ایتالیایی (1950- 1869) و قاضی دیوان دائمی دادگستری بینالمللی است. از جمله آثار او دوره حقوق بینالملل «Cours de Droit International» است که به چندین زبان مهم دنیا ترجمه شده است.
4- رابرت اِگو «Roberto Ago» حقوقدان ایتالیایی (1995 - 1907)، قاضی دیوان بینالمللی دادگستری (از 1979 تا 1995) بود. او بهعنوان متخصص در حقوق بینالملل عمومی و خصوصی در دانشگاههای مختلفی از جمله دانشگاه رم به تدریس پرداخت. او در 28 سالگی (1936) نخستین سخنرانی خود را در زمینه تعارض کلی قواعد حقوقی ارائه کرد.
5- میخائیل بارتن «Michael Bartin» حقوقدان و وکیل بینالمللی ( 1989- 1940)، از جمله آثار مهم وی «مقدمهای جدید بر حقوق بینالملل» است که به برای چندین بار به زبانهای مختلف چاپ شده است.
9- مراد این است که قانون خارجی در کشور دادرس بهعنوان یک مسأله موضوعی تلقّی میگردد. چنانکه میدانیم مسائل موضوعی برخلاف مسائل حکمی همیشه قابل استناد نیستند و تنها درخصوص همان پرونده قابلیت استناد دارند. این درحالی است که مسائل حکمی در صورت وجود شرایط لازم درخصوص هر موضوعی و در هر پروندهای قابل استناد میباشد.
7- توضیح آنکه اثبات قانون خارجي منوط به تعيين اين مسأله است.
8- مراد دادرسان دادگاههاي بدوي و تجديدنظر كه رسيدگي ماهوي ميكنند، است. در فرانسه به این دادرسان «Juges du Fond» گفته میشود.
9-راهحلّی که وفق آن اعمال قانون خارجي ممكن نيست، چراکه طرفين دعوي نه در مرحله بدوي و نه در مرحله تجديدنظر اعمال قانون خارجي مطالبه نکردهاند.
10- هنری موتولسکی «Henri Motulsky» (1905 - 1971)، از نظریهپردازان بزرگ حقوق بهحساب میآید. شهرت علمی وی بیشتر بهخاطر آرای وی در زمینه آیین دادرسی مدنی، حقوق شکلی و حقوق بینالملل خصوصی است. اثر وی در زمینه تبیین حقوق خصوصی «The Realization of the Private Law» تأثیر بسیار زیادی بر حقوق آیین دادرسی مدنی فرانسه داشته است.
11- قاعده حل تعارض در طلاق یک جانبه است. توضیح آنکه چون طلاق در دسته احوال شخصیه قرار میگیرد و وفق قاعده حل تعارض اغلب کشورها، احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع فرد (و یا اقامتگاه وی) میباشد، بنابراین قاعده حل تعارض تنها قانون دولت متبوع فرد و یا اقامتگاه او را صالح میشناسد.
12- مراد تغيير رويه ناگهانيي است كه ديوان در آن اعمال قاعده حل تعارض را راساً توسط قاضي در بعضي زمينهها الزامي خواند.
13- توضیح آنکه اگر قوانيني كه مورد استناد اصحاب دعوي نبوده، امري يا مشمول كنوانسيونهاي بينالمللي بوده، دادرس مي‌بايست آنها را اعمال ميكرد و در غیر این صورت دادرس وظیفهای درقبال اعمال آنها ندارد.
14- توضيح آنكه بهخاطر كثرت قواعد حل تعارض مربوط به كنوانسيونها و اختلاط آنها با قواعد حل تعارض غير مرتبط با كنوانسيونها، اگر بپذيريم كه اعمال قواعد حل تعارض كنوانسيونلي براي دادرس الزامي است، عملاً بايد بپذيريم كه اعمال تمام قواعد حل تعارض براي دادرس الزامي است.
15- امري و تكميلي بودن قانون خارجي و نيز مشمول كنوانسيونهاي بينالمللي شدن يا نشدن قانون خارجی.
16- توضیح آنکه با سكوتشان و عدم استناد به قانون خودشان، پذيرفته‌اند كه قانون فرانسه در قبال آنها اعمال شود.
17- یعني اعمال قانون فرانسه منوط به در نظر گرفتن قانون خارجي است.
18- يعني تغيير در رويه قضايي به اين صورت بود كه در برابر ديوان عالي هم اصحاب دعوي بتوانند به دليل جديد مثلاً قانون خارجي استناد كنند.
19- توضیح آنکه چون ديوان عالي تنها صلاحيت رسيدگي به امور شكلي را دارد و از رسيدگي به امور ماهوي ممنوع است، لذا نميتوان رسيدگي به يك امر موضوعي بهمانند رسيدگي به صلاحيت اجرا شدن قانون خارجي كه مستلزم رسيدگي ماهوي است، را از ديوان عالي تقاضا كرد.
20- چراکه توافق طرفين مبنيبر چشم پوشي از اجراي قانون خارجي بهمنزله توافق ایشان براي اعمال قانون فرانسه است.
21- اگر پرونده ناظر به حقوق آمره باشد، دادرس بايد به قاعده حل تعارض استناد كند ولو اينكه اصحاب دعوي به آن استناد نكنند، اما درخصوص قانون تكميلي اين گونه نيست.
( برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال نخست، شماره سوم / زمستان 1390 - سال دوم، شماره چهارم / بهار 1391 )
این وب دارای مباحث و مقالات فنی حقوقی است. لیکن با توجه به علاقه شخصی، گریزی به موضوعات "ادبی" و "اجتماعی" خواهم زد. چرا و چگونه؟ می توانید اولین یاداشت و نوشته ام در وبلاگ : "سخن نخست" را بخوانید.