چه بگویم ؟     (حقوقی، ادبی و اجتماعی)

مفهوم و قلمرو نقض حقوق مالکیت صنعتی (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و انگلستان)

‌نوشته:  فهیمه تقوی مندی (وکیل پایه یک دادگستری و کارشناس ارشد حقوق خصوصی )

  دکتر رضا معبودی نیشابوری (استادیار گروه حقوق دانشگاه فردوسی)

  دکتر سیدمحمد مهدی قبولی درافشان(استادیار گروه حقوق دانشگاه فردوسی)

چکیده:

در یک مفهوم عام، نقض هر حق، به مفهوم تعدی به قلمرو آن است. در حقوق مالکیت‌های صنعتی نیز مفهوم نقض، ارتباط خود را بامعنای عام مزبور از دست نداده و هرگونه تعرض به حقوق انحصاری مالکین مالکیت‌های صنعتی یا قائم‌مقام ایشان، نقض حقوق مزبور، قلمداد می‌شود. تمایز حقوق انحصاري پیش‌بینی‌شده در مالكيت­هاي صنعتي با حقوق راجع به اموالعيني از يك سو و برخي وجوه افتراق حقوق مالكيت صنعتي با حقوق مالكيت ادبي و هنري از سوی ديگر، انجام پژوهش‌هایی را در عرصۀ خاص مالکیت‌های صنعتی، تبدیل به یک ضرورت انکارناپذیر نموده است. به ویژه اینکه دارایی‌های مشمول عنوان مالکیت‌های صنعتی، بر خلاف مالکیت‌های ادبی و هنری، غالباً بازتاب شخصیت پدیدآورنده نبوده و معمولاً ارتباط معناداری با شخصیت پدیدآورنده ندارد. شاید به همین جهت باشد که در موردمالکیت‌های صنعتی بر خلاف مالکیت‌های ادبی و هنری کمتر سخن از حقوق معنوی به میان آمده و نظریه‌پردازی‌های حقوق‌دانان، بر حقوق مادی متمرکز شده است. در این مقاله، مفهوم خاص نقض را به تفکیک، در مورد حق اختراع، حق بر طرح صنعتی، حق مترتب بر علائم تجاری و حقوق مالکین اسرار تجاری مورد مطالعه تطبیقی بین حقوق ایران و انگلستان قرار داده و استثنائات مفهوم نقض را نیز در هر یک از حقوق مزبور، موضوع بحث قرار می‌دهیم. استثنائات مفهوم نقض حقوقمالکیت‌های صنعتی در حقوق انگلستان، به تفصیل و جدیت بیشتری مورد توجه قانون‌گذار قرارگرفته و به نظر می‌رسد قانون‌گذار ایران نیز لازم است جهت برقراری یک موازنه منطقی بین حقوق مالکین مالکیت‌های صنعتی و مصالح عمومی جامعه، مقررات دقیق‌تری در زمینۀ استثنائات نقض مالکیت‌های صنعتی وضع نماید.

 واژگان كليدي

 اختراع، طرح صنعتی، علامت تجاری، اسرار تجاري، مالكيت صنعتي، نقض.

 لطفاْ برای خواندن اصل مقاله  به ادامه مطلب بروید

مباحثی از حقوق ثبت 5

قسمت دوم - مقررات ثبتی حاکم بر اموال عمومی

پاره دوم - اراضی موات

جُستن کبریت احمــر، عمر ضایع کردن است

زور بر خاک سیه آور که که یکسر کیمیاست (ابن یمین فریومدی)

الف - طرح یک بحث مقدماتی :

(نگاهی به تعاريف محدوده و حريم شهر ، روستا و شهرك و چگونگی تعیین آن)

با توجه به اینکه در سلسله مقالات مباحثی از حقوق ثبت (مقررات ثبتی حاکم بر اموال عمومی) پیش تر مقررات حاکم بر جنگل ها و مراتع ( اراضی منابع طبیعی ) و نیز اراضی مستحدث ساحلی را فراتر از مقرارت ثبتی مربوط کنکاش کردیم و از جمله به پیشینه قانونگذاری، تعاریف، مراجع واگذاری و تشخیص آن و نیز نحوه اعتراض و شکایت افراد و مواعد مربوط و محل های تزاحم حقوق دولت و اشخاص حقوق خصوصی، پرداختیم. اینک به همان سیاق، پیشینه و مقررات حاکم بر تشخیص و واگذاری و ثبت دو گروه دیگر از اموال غیرمنقول عمومی را به شرح زیر بررسی می نماییم :

لطفاً برای خواندن بقیه مقاله به ادامه مطلب بروید.

مباحثی از حقوق ثبت 5 - قسمت دوم - مقررات ثبتی حاکم بر اموال عمومی

پاره اول - جنگل ها و مراتع ( اراضی منابع طبیعی )

و اراضی مستحدث ساحلی

نوشته : محمد مهدی حسنی

پیش تر گفتیم از نظر ما در اینجا اموال عمومی شامل مشترکات عمومی و مباحات میشود مشترکات عمومی اموالی هستند که متعلق بعموم بوده و مالک خاص ندارد و چون قابل تملک خصوصی نیست و استفاده انحصاری از آن وفق مقررات ممنوع است لذا بیم تجاوز افراد نسبت به آنها نمیرود و اساساً موجبی برای درخواست ثبت آنها نیست و اگر در مورد گورستانهای عمومی و اماکن باستانی از ناحیه شهرداریها یا دولت، تقاضای ثبتی نسبت به این قبیل اموال دیده می شود آن بدین علت است که اشخاص بتدریج در صدد تجاوز به املاک مذکور بر آمده اند. *1

لیکن در مورد با مباحات موضوع فرق میکند زیرا درست است که مباحات ملک اشخاص نمی باشد ولی میتوان با رعایت مقررات مربوط این قیبل رقبات را تملک و مورد استفاده قرار دادد ( ماده 92 قانون مدنی ) و لذا به جهت حفظ حقوق و مصالح عامه و جلوگیری از تجاوزات افراد نسبت به اراضی مباحه ثبت آن ضروری بنظر میرسد.

بر اساس نصّ ماده 41 آئین نامه قانون ثبت، نسبت به املاکیکه مالک خاصی ندارد مانند طرق و شوارع، اراضی و جبال موات و مباحه و نیز جنگلهای عمومی از افراد درخواست ثبت پذیرفته نمی شود. با توجه به آنجه در بالا گفتیم حکم ماده مذکور عجیب می نماید. آقای دکتر لنگرودی نیز در کتاب حقوق ثبت خود، اموال عمومی را قابل ثبت دانسته است و منعی بر ثبت این قبیل اموال نمیبینند *2

لطفاً برای خواندن بقیه مقاله به ادامه مطلب بروید

مباحثی از حقوق ثبت 5

(قسمت اول)

مقررات ثبتی حاکم بر ثیت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت

نوشته : محمد مهدی حسنی

به اعتباری اموال متصرفی و در ید دولت و شهرداریها به دو گروه تقسیم می شود:

1 - اموال اختصاصی دولت و شهرداریها ، که حق دولت و شهرداریها نسبت به این قبیل اموال شبیه حق مالکیت اشخاص حقوق خصوصی است.

2 –اموال عمومی بمعنای خاص ؛ که دولت و شهرداریها صرفاً از جهت ولایتی که بر عموم دارند آنها را اداره می کنند.

چنانکه درارتباط با شهرداریها ماده 45 آئین نامه مالی شهرداریها مصوب 12/4/1346 میگوید: " اموال شهرداریها اعم از منقول و غیر منقول بر دو نوع تقسیم میشود : اموال اختصاصی و اموال عمومی. اموال اختصاصی شهرداری اموالی است که شهرداری حق تصرف مالکانه نسبت به آنها را د ارد از قبیل اراضی و ابنیه و اثاثه و نظائر آن. اموال عمومی شهرداریها اموالی که متعلق بشهر بوده و برای استفاده عموم اختصاص یافته است مانند معابر عمومی، میادین، پلها، گورستانها ... و امثال آن."

در مورد ثبت و مقررات حاکم بر نقل و انتقال اموال غیر منقول متعلق به اشخاص حقوقی حقوق خصوصی بسیاربحث شده است. لذا در مقاله حاضر، به همان سبک و سیاق مقالات گذشته، به بررسی قوانین مربوط به اموال عمومی و اختصاصی دولت که جای بحث آن در کتب و مقالات ثبت خالی است می پردازیم. در قسمت اول بحث از مقررات حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت و شهرداریها سخن خواهیم گفت و سپس ، در قسمت دوم، بدون قید حصر، انواع اراضی و اموال غیر منقول عمومی را به اعتبار مقررات حاکم بر تشخیص و تعیین مراجع حفظ و نگهداری و واگذاری آنها را ، احصاء می نمائیم. و مقررات ثبتی مربوط به هر گروه را از لابلای مجموعه قوانین موجود یافته، و گرد هم خواهیم آورد.

لطفاً برای خواندن بقیه مقاله به ادامه مطلب بروید

" آئين‌نامه اجراي مفاد اسناد رسمي لازم‌الاجراء و طرز رسيدگي به شكايت از عمليات اجرائي " که جدیداً و بتاريخ 11/6/1387 به تصويب و توشيح رئيس قوه قضائيه رسيده، در روزنامه رسمي شماره ۱۸۵۰۹ - ۲۴/۶/۸۷ منتشر شده است. برای مطالعه آئین نامه اجرایی مذکور به بخش قوانین و مقررات وبلاگ مراجعه و یا بر اینجا کلیک فرمائید.

مقررات ثبتی حاکم بر مالکیت منفعت و انواع حقوق مالی

نوشته: محمد مهدی حسنی

الف – طرح بحث وتقسیم مطلب

شارحین قانون مدنی "حقوق مالی" که برای افراد شناخته شده است را به "عینی" و "دینی" تقسیم می نمایند. "حقوق عینی"، حقوقی را گویند که: موضوع آن عین خارجی است و آن به "حقوق عینی اصلی" و "حقوق عینی تبعی" تقسیم میشود. "حقوق عینی اصلی" مستقلاً به اشیاء تعلق میگیرند؛ یعنی خود مع الواسطه مورد احتیاج و استفاده انسان میباشد. در ماده 29 قانون مدنی از مهمترین "حقوق عینی اصلی" ، یعنی "مالکیت"، "حق انتفاع" و "حق ارتفاق" نام برده شده است. حقوقدانان "مالکیت" را کاملترین حق عینی اصلی معرفی کرده اند (به نقل از حقوق مدنی ج 1 دکتر صفائی صفه های 228 و 229) که خود شامل "مالکیت عین" و "مالکیت منفعت" میشود. در ماده 29 قانون مدنی تمام حقوق عینی اصلی احصاء نشده است و از این نظر اقسام اشاره شده، جنبه حصری ندارد، لذا بسیاری از حقوق مالی دیگر مانند "حق تحجیر" ، "حق شفعه" ، "حق اولویت" ، "حق خیار" ، "حق سرقفلی" و غیره در زمره حقوق عینی قرار میگیرد .

از انواع اموال غیر منقول در قانون مدنی سخن بسیار گفته شده است. و باز می دانیم : حقوقی که موضوع آن اموال غیر منقول است به تبعیت موضوع خود "غیر منقول تبعی" نامیده میشود. بدین ترتیب میتوان با در نظر گرفتن ماهیت حقوقی اموال غیر منقول در قانون مدنی، و مقررات حاکم بر تثبیت مالکیت و حقوق اشخاص نسبت به اموال مذکور در مقررات حقوق ثبت، آنها را به سه دسته تقسیم نمود: 1 – عین 2 – منفعت 3 – حق .

لطفاً برای خواندن بقیه مقاله به ادامه مطلب بروید

انواع مال غیر منقول به لحاظ ثبت دفتر

( مقررات ثبتی حاکم بر انواع آبها )

نوشته ی محمد مهدی حسنی

الف – طرح بحث و تقسیم مطلب

قبلاً اشاره کرده ایم که از یک دیدگاه، و توجهاً به مقررات قانون ثبت، املاک به لحاظ اتمام عملیات مقدماتی ثبت و ثبت دفتر، به دو گروه ذیل تقسیم میشود :

1 – املاکی که ثبت "دفتر املاک" میشود.

2 – املاکی که ثبت "دفتر قنوات" میگردد .

ماده 126 آئین نامه قانون ثبت می گوید : " در مورد قنوات مستقل دفتری بنام دفتر ثبت قنوات، تخصیص داده میشود. که کلیه قنواتی که مستقلاً مورد معامله واقع میشود و تابع املاک نیست، در آن دفتر به ثبت برسد و با رعایت تعداد قنوات هر ناحیه و به نسبت سهام وعده مالکین آن باید یک یا چند دفتر برای قنوات یک یا چند ناحیه اختصاص داده، دفتر ثبت قنوات نیز در ولایات دو نسخه خواهد بود." با توجه به ماده مذکور و نیز ماده 1 همان آئین نامه و تبصره ذیل آن، که اشاره به دفتر ثبت قنوات دارد. روشن میشود که به لحاظ اهمیت و نقش آن، دفتر ثبت قنوات، در واقع همان دفتر املاک است با این فرق که در دفتر قنوات، صرفاً قنوات و چشمه های مستقل و بدون زمین به ثبت میرسد، و سایر املاک و اموال غیر منقول، ثبت دفتر املاک میشود . این تفکیک از آنجا ناشی میشود که در کشورما، با توجه به موقعیت جغرافیایی و قرارگیری در محدوده اقلیمی خاص، و وجود کویرهایی با وسعت زیاد، قانونگذار مجبور گردیده، تا با وضع مقررات خاص و ویژه در ارتباط با مالکیت و مصرف آب، به طرق مقتضی حقوق مالکین و حقابداران را حفظ نماید؛ بنحوی که نظم و نسق امور مربوط به آنها به هم نخورد .

لطفاً برای خواندن بقیه مقاله به ادامه مطلب بروید

انواع مال غیرمنقول به اعتبار مراحل ثبت

نوشته : محمد مهدی حسنی

الف – طرح بحث و تقسیم مطلب :

در نظام حقوقی ما، اصولاً بیان اراده در هنگام تنظیم قرارداد، نیاز به تشریفات خاص ندارد و توافق ساده اشخاص در میانشان پیمانی الزام آور تلقی میشود، با وجود این چون رعایت بعضی تشریفات در اثبات قرارداها و نظام معاملات اثر فراوان دارد*1 لذا قانونگذار رعایت این تشریفات را به لحاظ حفظ نظم و تنسیق معاملات لازم دانسته است . یکی از مصادیق بحث فوق قرارداهای مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول میباشد که بعضاً وفق مقررات می بایست، انتقالات مربور در دفتر اسناد رسمی صورت گیرد، در غیر اینصورت حسب قوانین مصوب هیچگونه آثار قانونی بیع صحیح بر تنظیم چنین اسنادی بار نمی شود.

ماهیت قولنامه و آثار و حواصل ناشی از تنظیم این گروه از اسناد عادی، موضوع بسیاری از کتب و مقالات حقوقی قرار گرفته است. در غالب نوشته های مذکور، با طرح مقررات مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت و تاکید بر آمره بودن قواعد ناشی از آن، پذیرش قولنامه عادی، برای اثبات انتقال اموال غیر منقول بی اعتبار دانسته شده است *2 . لیکن تا کنون از دیدگاه حقوق ثبت، مواد مذکور و سایر مقررات مربوط، مستقلاً مورد تجزیه و تحلیل قرار نگرفته؛ و اساساً جای این بحث خالی است که به لحاظ مقررات قانون ثبت، معاملات راجع به عین و منافع و حقوق کدام گروه از املاک و با چه ویژگی و وضعیت ثبتی و حقوقی، اجباری می باشد ؟

لطفاً برای خواندن بقیه مقاله به ادامه مطلب بروید

مباحثی از حقوق ثبت 1

کلیات ( مقدمه و تقسیم بحث )

نوشته ی محمد مهدی حسنی

می خواهیم در سلسله یاداشتهایی موسوم به " مباحثی از حقوق ثبت "، ابتدا اموال غیر منقول را از دیدگاه حقوق ثبت، تقسیم کنیم . تا با استفاده از تقسیم بندی مذکور، مقررات حاکم بر تثبیت مالکیت و حقوق مربوط به هر گروه از این اموال، و نیز قوانین حاکم بر نقل و انتقال آنها را، بررسی و کنکاش کنیم. با توجه به عنوان اصلی بحث، و مطالب ومقالاتی، که در این مورد بعداً ترقیم می شود، قبلاً بیان نکاتی را به شرح ذیل ضروری میداند :

اولاً : عنوان بحث، حاکی از این است که از میان شاخه های علم حقوق، آنچه مطمح نظر ماست ، طرح مسائلی از حقوق ثبت اسناد و املاک میباشد.

ثانیاً – کوشش می نمائیم، تا اموال غیر منقول، با توجه به ویژگی ها و مقررات خاص حاکم بر آنها، تقسیم شود؛ تا امکان دستیابی به مقررات مربوط به تثبیت مالکیت و تشریفات نقل و انتقال هر گروه، به آسانی میسر شود .

ثالثاً - تلاش خواهیم کرد، تا از طرح مباحث تکراری، که سابقه طرح در کتب و مقالات منتشره حقوق ثبت دارد، حتی الامکان خودداری کنیم. و بزبان آمده و نوشته ها، تر و تازه باشد .

رابعاً - با توجه به مبتلا به بودن مباحث، و تازگی آن - که غالباً مسبوق بطرح نیست - اهتمام می ورزیم، تا از طرح مباحث نظری و علمی صرف، احتراز جوئیم. تا استفاده آن، برای کلیه دست اندکاران امور حقوقی و قضائی و ثبتی میسر شود. و به اصطلاح جنبه " کاربردی " یابد .

خامساً : توجهاً به مراتب پیش گفته و همچنین با توجه به خلاء و ابهام و تناقضات و پراکندگی موجود در قوانین، و تعجیل در نوشتن، و لزوم جمع بندی سریع مباحث، بضاعت اندک علمی راقم، عدم آشنائی وی با زبانهای غیر ملی، فقدان منابع مطالعاتی و مورد نیاز و غیره، اذعان میدارم که در نیل به هدف – آنطور که باید و شاید – موفق نبوده ، و نقایص و کاستی های بسیاری د رکار پیش رو، بچشم میخورد که انشاا... مورد اغماض اهل علم وعمل قرار گیرد .

تقسیم بندی و ذکر مطالب آتی :

یکم - به اعتبار وضعیت جریان ثبتی اموال غیر منقول، آنها به چهار دسته ذیل تقسیم می شود: 1 – مجهول ( مجهول المالک ثبتی ) 2 - از قلم افتاده ( بدون شماره ) 3 - جاری ( جریانی ) 4 - ثبت شده، سپس در مورد هر دسته، تعاریف، مختصات، تشریفات نقل و انتقال، و نحوه تثبیت مالکیت افراد نسبت به آن ها و نیزمقررات حاکم بر هر گروه را بررسی خواهیم کرد .

دوم - به لحاظ پایان عملیات مقدماتی ثبت، و ثبت اموال غیر منقول در دفاتر مخصوص، آنها به دو دسته تقسیم می شود : 1 - اموالی که ثبت دفتر املاک می شود. 2 - اموالی که ثبت دفتر قنوات می شود . سپس د رارتباط با اموال اخیر، که جای آن در میان مباحث مذکور در کتب حقوق ثبت، خالی است؛ بررسی و تحلیل های خود را ارائه می دهیم . از دیدگاه حقوق ثبت، انواع چشمه و قنوات، به سه گروه زیر تقسیم می گردد : 1- 2 - چشمه و قنات مستقل ، 2 – 2 - چشمه و قنات غیر مستقل ، 3 – 2 - حقابه . سپس به همان سبک و سیاق مبحث قبلی، انواع آبهای مذکور مورد بحث و کنکاش قرار میگیرد . یعنی به بیان تعاریف، مختصات، تشریفات نقل و انتقال، و نحوه تثبیت مالکیت افراد نسبت به آن ها و نیزمقررات حاکم بر هر گروه می پردازیم :

سوم - با در نظر گرفتن ماهیت حقوقی اموال غیرمنقول به لحاظ حقوق مدنی، و مقررات حاکم بر تثبیت و نقل و انتقال آنها، اموال موصوف به سه دسته تقسیم میشود : 1 - عین ، 2 - منفعت ، 3 - حق . پس د ر مورد نحوه و چگونگی حفظ و صیانت حقوق صاحبان دو گونه آخر – که نسبت به آن کمتر بحث و بررسی شده است - مقررات مربوطه ، بهمان روش، به تفصیل بحث می شود.

چهارم - با توجه به تقسیم شارحین قانون مدنی از اموال غیر منقول به : 1 - اموال اختصاصی ، 2 - اموال عمومی . و با تاسی به نظر آنان، اموال عمومی به دو دسته : 1 – 2 - اموال اختصاصی دولت و شهرداریها ، 2 – 2 - اموال عمومی بمعنای خاص ؛ تقسیم می گردد. و بروال مباحث قبلی، چون بحث کمتری در خصوص اموال اخیر بعمل آمده است ، لذا ابتدا از مقررات حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت و شهرداریها سخن خواهیم گفت و سپس ، بدون قید حصر، انواع اراضی و اموال غیر منقول عمومی را به اعتبار مقررات حاکم بر تشخیص و تعیین مراجع حفظ و نگهداری و واگذاری آنها، احصاء می نمائیم. و مقررات ثبتی مربوط به هر گروه را از لابلای مجموعه قوانین موجود یافته، و گرد آوری خواهیم کرد. تا چه قبول افتد و چه در نظر آید .

انشاا... مقالات حقوقی درج شده در وپ، مورد توجه، اساتید و همکاران عزیز و گرامی ( اعم از آقایان وکلاء و کارآموزان محترم ) و نیز آقایان قضات معزز و سایر علاقمندان قرار گیرد. و اگر نظری خلاف دارند بمصداق " عقل را با عقل دیگر ساز کن " مراتب را به اینجانب منعکس تا به نام آنان، در بلاگ منعکس شود.

گر بمانیم باز بر دوزیم دامنی کز فراق چاک شده است

ورنمانیم عذر ما بپذیر ای بسا آروز که خاک شده است (فخرالدین دهراجی)

حقوق ثبت - بررسی مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت،

(نقش رضایت شرکا درصدور سند مالکیت مفروز)

نوشته ی محمد مهدی حسنی

در چند پرونده محاکماتی اینجانب، اصیل به استناد تصرفات مفروز خود در پلاکی مشاعی، از هیات اجرائی موضوع ماده 148 اصلاحی قانون ثبت، تقاضای تعیین وضعییت ثبتی ( صدور سند مالکیت مفروز ) می نماید . لیکن متعاقب نشر آگهی در روزنامه، و یا حتی صدور سند مالکیت؛ موضوع مورد اعتراض یک یا چند مالک مشاعی دیگر قرار می گیرد . و خاصه در مورد سهام وقفی ، طرح چنین اعتراضی برای متولیان شرعی وقف ( اعم از قانونی یا منصوب ) امری بروال و عادی است .

به هر حال در این قبیل موارد بعضاً محاکم محترم ( حتی شعب معظم دیوانعالی کشور ) ، لزوم اخذ موافقت سایر مالکین مشاعی با صدور سند مفروزه ( یا به تعبیر یکی از شعب محترم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی - تخلف از بند 2 ماده 147 اصلاحی قانون ثبت - ) بعنوان مستند قانونی محکومیت متقاضی و مستدعی ثبت ذکر می شود. در حالیکه رسیدگی به درخواست تعیین وضعیت ثبتی این قبیل افراد، توسط هیأت های محترم حل اختلاف ثبتی موضوع ماده148 اصلاحی قانون ثبت، انجام شده است . و چنین رسیدگی، منطبق بر شقوق 5 و 6 ماده 147 ق . مصوب 1370 و بند 3 از ماده 33 آئین نامه اجرای قانون مذکور است . و بنا به مستندات ذیل، استناد به بند 2 ماده 147 اصلاحی که مربوط به رسیدگی رئیس واحد ثبتی است، و کمترین ارتباط، به رسیدگی هیأت ماده 148 اصلاحی ثبت ندارد، صحیح نیست .

شایان ذکرست حتی در یک مورد و یکی از شعب معظم دیوانعالی کشور ، مستند محکومیت متقاضی ثبت را عمومات قانونی مدنی، یعنی : " حکم اشاعه تصرفات هریک از شرکاء قبل از افراز مال " ذکر فرموده اند

در حالیکه با توجه به دلایل و مستندات قانونی آمده در ادامه نوشته، چنین استدلالی ، بدون توجه به نص و ظاهر قانون، تفسیری اشتباه و سطحی از مقررات پیش گفته است .

زیرا توجه به پیشینه تاریخی مقررات استنادی ، این حقیقت را آشکار می سازد ، که تا قبل از تصویب آن، وجود مقررات دست و پاگیر سابق و عدم سنخیتش ، با نیازهای واقعی مردم ، مشکلات قابل توجهی ، برای افراد و دولت بوجود می آورد ، بنحویکه علیرغم تصرف مالکانه عرفی و شرعی افراد در اراضی و املاکشان ٬ بدلیل عدم شناسایی رسمی و قانونی این حق توسط ادارات و محاکم ، نداشتن سند مالکیت و ... آنان از اعمال حقوق مالکانه خود ناتوان بودند. چنانکه بعضاً شرکای املاک مشاعی ، قسمت مفروز و معینی از اراضی مشاعی را بقدر الحصه خود متصرف بوده ، لیکن بدلیل مشکلات قانونی ناشی از مقررات مربوط به تقسیم و تفکیک و افراز ملک ( که اخذ رضایت تمامی شرکاء – بدون استثناء – را طلب می کرد) نمی توانستند ، بصورت مفروز ملک خود را انتقال دهند. و این مشکلات برای منتقل علیه عادی، که تمام اندوخته خود را با تهیه زمین قولنامه ای و انجام هزینه های قابل توجه در ملک، مصروف داشته٬ مضاعف بود .

لذا قانونگذار با تصویب قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت ... مصوب تیر ماه 1365 (منتشره در روزنامه شماره 12076 – 22/5/65 ) و نیز قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون 1 اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت ... مصوب 21/6/70 ، مقررات استنادی را به تصویب رسانده، تا وضع ثبتی اعیان اعم از ساختمان و کشت و زرعی که اشخاص تا تاریخ های مقرر بر روی زمینهایی ایجاد نموده اند ، لیکن بواسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آنها میسور نبوده است ، تعیین تکلیف شود .

عنایتاً به متن قانون ٬ در خصوص اراضی ٬ دو شیوه رسیدگی علی حده ، پیش بینی شده است:

الف – درخواست های توافقی : در مواردیکه بین متصرف و مالکین مشاعی توافق باشد، مطابق بندهای 1 و 2 ماده 147 اصلاحی و همچنین مواد 12 و 13 و 14 و 33 به بعد آئینامه اجرائی مربوطه و اصلاحیه بعدی ، به روسای محترم ثبت اختیار داده شده ، بدون ارجاع تقاضاهای واصله به هیات حل اختلاف موضوع ماده 148 اصلاحی، و با تشخیص بلامعارض و بلااشکال بودن درخواست واصله ، خود راساً نسبت به موضوع رسیدگی و دستور ادامه عملیات ثبتی را بنام متصرف و به منظور صدور سند مالکیت صادر نمایند.

ب – رسیدگی و رای هیات : در مورد قبلی، چون کلیه اشخاص ذینفع ( اعم از متقاضی و مالکین مشاعی ) می بایست ذیل دفتر توافق را امضا نمایند ، لیکن در موارد تعدد شرکای مشاعی یا غیبت و فوت بعض آنان ویا نداشتن گواهی حصر وراثت معمولاً راه مذکور عملی نیست . لذا در این قبیل موارد قانونگذار مقرر داشته ، تا هیاتهایی که در ترکیب آن یک قاضی دادگستری است ، متعاقب ارجاع پرونده به کارشناس ، و وصول نظریه آنان رسیدگی دقیق نموده و رای صادر نمایند . و قبل از صدور رای ، کارشناسان آگاه و مطلع ثبتی در تنظیم گزارش کارشناسی خود ٬ سوای مطالبه و مطالعه سوابق ثبتی ملک و مجاورین آن ٬ در معیت متقاضی به محل وقوع ملک اعزام و پس از معرفی ملک از ناحیه متقاضی و تحقیق از مطلعین و مجاورین و ملاحظه مدراک و مستندات متقاضی و استماع شهادت شهود و اخذ امضا از تمامی آنان ٬ و بررسی میزان سهام مالک اولیه و انطباق میزان اراضی مفروزه با میزان سهام مشاعی و رسمی ید اولیه و کسر میزان مورد تقاضا از کل سهام مشاعی ملک ، مبادرت به ارائه نظر نموده و نظریه خود را مدللاً و با ترسیم کروکی ثبتی به هیات ماده 147 اصلاحی ارسال می نمایند و هیات مذکور با رسیدگی کامل ، دستور صدور سند مالکیت مفروز بنام متقاضی را صادر مینمایند.

به این ترتیب متقاضی در رسیدگی نوع دوم می بایست :

اولاً – تصرفات مفروز خود را اثبات نماید .

ثانیاً - میزان تصرفات مذکور با توجه به میزان سهام مشاعی انتقال دهنده (مالک قبلی – ید اولیه و مالک رسمی ملک ) ٬ منطبق و کمتر از آن باشد .

ثالثاً – ثابت کند که احداث اعیانی یا کشت قبل از موعد قانونی بوده است .

با این وصف، این نظر که ٬ اخذ رضایت تمام مالکین مشاعی برای صدور سند مالکیت مفروز فرض است ، صحیح نبوده و بمنزله مشتبه شدن و خلط مقررات حاکم بر دو رسیدگی فوق است. زیرا اگر نیاز به تحصیل توافق تمام مالکین مشاعی بود ، مقررات عمومی مربوط به افرازو تفکیک موجود بوده و تصویب و اجرای مقررات مارالذکر ضرورتی نداشت .

به این ترتیب رسیدگی هیات ماده 147 اصلاحی در این قبیل موارد، منطبق بر شقوق 5 و 6 ٬ قانون مصوب 1370 و بند 3 از ماده 33 آئین نامه اجرای قانون ( رسیدگی نوع دوم ) است . بند 3 از ماده 33 آئین نامه قانون مذکور، در این باره می گوید : " هرگاه مقدار تصرف متقاضی از سهم فروشنده در کل ملک بیشتر باشد و یا مالکین مشاعی با تصرفات مفروزی متقاضی موافقت نداشته باشند رئیس ثبت پرونده را جهت اتخاذ تصمیم به هیأت حل اختلاف ارجاع می دهد . " ٬ که مطابق رویه جاری ٬ هرگاه متقاضی موفق به پیدا کردن مالک یا مالکین نشود و یا نتواند با آنان توافق نماید و یا سایر مالکین معترض باشند ٬ هیات حل اختلاف پس از ارجاع امر به هیات کارشناسی و احراز تصرفات بلامنازع و بلامعارض متقاضی تصمیم لازم را در خصوص صدور سند مالکیت مفروز اتخاذ می نماید . بنابراین استناد به بند 2 ماده 147 اصلاحی که مربوط به رسیدگی نوع اول ( رسیدگی رئیس واحد ثبتی ) است ، و کمترین ارتباطی ، به رسیدگی هیأت ماده 148 اصلاحی ثبت ندارد؛ بی مورد ست . زیرا اگر جلب رضایت همه مالکین مشاعی، و حضورشان در اداره ثبت، و امضاء ذیل دفتر توافق، میسر بود؛ رئیس محترم واحد ثبتی به استناد بندهای 1 و 2 ماده 147 و مواد 12 و 23 آئین نامه قانون مذکور، دستور پیگیری و صدور سند میداد، و نیازی به ارجاع موضوع به هیأت موضوع ماده 148 اصلاحی قانون نبود .

از سوی دیگر استناد به مقررات بند 6 ماده 148 اصلاحی قانون ، و این استدلال که : مدلول سیاقی ماده دلالت بر این دارد که، شرکاء مشاعی ، مادام العمر، حق اعتراض به سند را از حیث مفروز صادر شدن دارند ، و این موضوع را قانونگذار در تقدیر حکم مذکور قرار داده است ، با اصول مسلم و پذیرفته شده لفظی ، سخت در تغایر است . زیرا اگر قانونگذار اجازه داده است که حتی با صدور سند مالکیت جدید، باز هم متضرر بتواند به دادگاه مراجعه کند ، صرفاً از حیث رعایت حقوق احتمالی اشخاص ثالث ، به لحاظ تخطی هیات از مقررات قانون مذکور بوده است . در این فرض ، محاکم تنها در صورتی می توانند عملیات ثبتی و رسیدگی هیأت را ابطال نمایند ، که در رسیدگی خود، رعایت مقررات و شرایط قانونی را نکرده باشد . مانند اینکه ، تصرفات متقاضی ، مفروزه نبوده است ، یا اینکه مقدار تصرفی متقاضی از سهم فروشنده در کل ملک بیشتر است .