برگرداندن عملیات اجرایی به حالت قبل از اجرا
سخنرانی دکتر عبدالله شمس
این سخنرانی در آبان ماه 1391، در جمع اساتید، وکلا، قضات و دانشجویان حقوق در محل تالار دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد مشهد برگزار شده است.
مقدمه
تا دیشب ساعت 5/8، قرار بود که این جلسه لغو بشود، به علت یک سری مشکلاتی که پیش آمده بود ...ولی حضرت رضا (ع) خودش به هر حال و به لطف خدا این سفر را و مشکلات را برطرف کردند و این توفیق نصیب من شد که امروز صبح مشرف بشوم و واقعاً خیلی خوشحالم و افتخار می‌کنم، به عنوان یک ذره کوچک از این خاک پاک که در خدمت شما جوانان پرشور و شایسته‌ام.
من با جوانان کشورهای خارجی سروکار داشتم (4 سال در فرانسه)،من در پاریس در دانشگاه سوربن درس خواندم آن هم دکترای دولتی، بنابراین در آنجا با دانشجویان شایسته فرانسوی همکلاس بودم. ولی خدا را گواه می‌گیرم این از سوی عِرق میهن‌دوستی نیست که عرض می‌کنم (که البته دارم و انشاء الله که روزبه‌روز خدا این را در من بیشتر و بیشتر بکند. و لوکره الکافرون!) . ولی وقتی که دانشجوهای ایرانی را مقایسه می‌کنم، دانشجوهای خودم را، فرزندان خودم را، شماها را و می‌بینم که واقعاً یک سرو گردن بالاتر هستیم و البته این شاید یک مقداری بعضی مفهوم‌ها را داشته باشد که من آن مفهوم منفی‌اش در نظرم نیست و امیدوارم به خدا، که لطفش را روزبه‌روز بیشتر بکند در حق ایران و ایرانیان و یک روزی به بام دنیا برسیم که انصافاً حقمان است. به لطف خدا و کار و تلاش همهمان.... من مقدمه را می‌گذارم کنار فقط از لطف و محبتتان ممنون هستم. من خودم را شایسته این الطافی که شما فرمودید نمی‌دانم واقعاً هنوز دانشجوی کوچکی خودم را می‌دانم و هنوز در حال پژوهش هستم و به هر حال از بزرگواری‌هایتان سپاسگزارم و از خدا می‌خواهم که همیشه همراه و پشت و پناهتان باشد.
طرح بحث (ماده 39 ق.ا.ا.م.)
موضوع؛ ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی است (برگرداندن عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا) چرا من این موضوع را در این جلسه برگزیدم؟ به این علت که من در حال نوشتن کتاب اجرای احکام مدنی هستم که انشاء الله خدا توفیق بدهد، قبل از این که آن روز موعود فرابرسد، این کتاب به پایان برسد و دوست داشتم این موضوع را در این مجلس مطرح کنم که دانشجویان عزیزی هستند، با ذهن‌های جوان و پویا همکاران محترم، چه بسا در لباس قضاوت و چه بسا در لباس وکالت و سایر حقوقدان‌ها و بیشتر از نظرات شما بهرهمند بشوم. موضوع بسیار مهمی است و -به نظر من- بسیار اختلافی. هرچند که یک سری رویههای عملی هم وجود دارد و بعضی آقایان قضات و وکلا که فرزندان عزیز و شایسته خود من هستند، زنگ می‌زنند و مسائلی را که دارند مطرح می‌کنند و باهم تبادل‌نظر می‌کنیم و واقعاً این برگرداندن عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا یکی از مسائل مهم و اختلافاتی هست و مسائل زیادی را به وجود می‌آورد.
مستندش در واقع ماده 39 قانون اجرای احکام مدنی است که در واقع خلاصه‌اش این است که اگر حکمی صادر و اجرا بشود و پس از آن حکمی که اجراشده فسخ یا نقض بشود، عملیات اجرایی باید به حالت پیش از اجرا برگردانده بشود، به دستور همان دادگاه و به همان ترتیبی که حکم اجراشده است. خوب ابتدا که آدم نگاه به این ماده می‌کند به نظر می‌رسد که چیز خیلی زیادی نیست، ولی به نظر من مشکلات خیلی زیادی را می‌تواند در عمل به وجود بیاورد. آقایان و خانم‌ها که به این ماده آشنایی دارند، می‌دانند که واقعاً یک جلسه کم است راجع به این ماده صحبت کردن. یک پایان‌نامه‌ای در دوره کارشناسی ارشد نوشته شد توی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی (در همین مورد) که استاد راهنمایش خود من بودم. آقای حسین زاده نوشتند که وکیل دادگستری هستند و خوب هم کارکردند. در یک هیئت ژوری خیلی خوبی که ترکیبی داشت از رئیس یکی از شعب دیوان عالی کشور که مدرس دانشکده خودمان هم بودند که حالا کاری به اسمشان نداریم. توی همان جلسه دفاع هم، یک سری بحث‌هایی و اختلاف نظرهایی بین همدیگر پیدا کردیم.
دسته‌بندی احکام از حیث شیوه اجرا
من به نظرم می‌رسد که ما احکام را اول باید دسته‌بندی کنیم، از حیث شیوه اجرای آن‌ها. این دسته‌بندی را که در تمام دنیا، من کردهام (البته) و فقط در اجرای احکام مدنی کردم و شاید در کتاب اجرای احکام مدنی هم همین پلان را، همین طرح را پی بگیرم. برای این که ما به خواننده، به دانشجو بتوانیم در واقع توضیح بدهیم که احکام چطوری اجرا می‌شوند. آقا، بنده ده میلیون تومان حکم به نفعم صادرشده، طرف میگوید از اول گفتم نمی‌دهم حالا هم میگویم نمی‌دهم. چطوری از او بگیریم؟ من رفتهام ملکی را با قولنامه خریداری کردهام. طرف در روز محضر، اصطلاحاً در موعد، به دفترخانه نیامده و میگوید آقا من این ملک را به نام شما نمی‌کنم، از اول گفتم، حالا هم نمی‌کنم. دادگاه بگوید اجرائیه صادر شود، چطوری حکم را اجرا کنیم؟
من این را سریع خدمتتان میگویم که در چند دسته من احکام را به اصطلاح خودم دسته‌بندی کردهام. این دسته‌بندی احکام را با توجه به شیوه اجرای آن‌ها و فقط در بحث اجرای احکام مطرح می‌کنم. در جلد دوم که من احکام را دسته‌بندی کردم در کتاب‌هایم این را نیاورده‌ام، چون یک دسته‌بندی در واقع بگوییم جعلی و ساختگی است. من این کار را کردم که بتوانم این بحث را خوب مطرح کنم. احکام را از حیث شیوه اجرایشان به چند دسته بخش کردم :
دسته اول حکم خلع ید، خلع ید به مفهوم اعم، خلع یعنی جدا کردن. ید یعنی سلطه، استیلا، خلع ید یعنی جدا کردن سلطه و استیلا شخصی از مالی. بگوییم از ملکی اشکالی ندارد. خلع ید که به مفهوم اعم در قانون اجرای احکام مدنی آمده است به نظر من مفهوم اعم خلع ید است،که خود این خلع ید به مفهوم اعم، شامل سه دسته از احکام میشود. حکم خلع ید به مفهوم اخص که بین ما وکلا، آقایان قضات و حقوقدان‌ها، به حکم مالکیت هم معروف است و خیلی وقت‌ها حکم رفع تصرف عدوانی و حکم تخلیه میگویند. سه تا دعوا که واقعاً از جهات گوناگون باهم از زمین تا آسمان به نظر من تفاوت دارند. دعوای خلع ید، دعوای تخلیه ید. آقایان قضات،بعضی‌هایشان را که می‌شناسم، اینجا تشریف دارند، اگر بنده دعوایی اقامه کنم و خواسته‌ام را به جای خلع ید، بنویسم تخلیه ید، قبول نمی‌کنند و قرار عدم استماع دعوا صادر می‌کنند، که؛ آقا! شما قرارداد اجاره دارید چرا گفتید خلع ید!، باید بگویید تخلیه ید. ولی درعین‌حال حکمی که صادر میشود در هر سه دعوی، به نظر من، یک جور اجرا میشود. بنابراین،قانون اجرای احکام مدنی، وقتی میگوید حکم خلع ید، خلع ید به مفهوم اعم است. چطوری اجرا بشود؟ من سر کلاس‌های خودم برای دانشجویان، حالا در دوره کارشناسی ارشد هم فرقی نمی‌کند،میگویم آقا چطوری اجرا بشود!؟ خوب،مأمور اجرا به محل مراجعه می‌کند، با راهنمایی محکومٌله یا وکیلش محکومٌعلیه را از ملک بیرون می‌کنند. من میگویم آقا اگر نشست و گفت تکان نمی‌خورم زیر بغلش را می‌گیرند و میاندازندش بیرون. مأمور اجرا این کار را می‌کند. خوب، حالا ما آمدیم و حکم خلع ید را که دادگاه صادر کرده و قطعی شده اجرا کردیم، طرف را از ملک بیرون کردیم (به هر کدام از این سه مفهوم که به کار بگیریم)، بعداً این حکم قطعی در اثر فسخ (قانون‌گذار میگوید؛ ماده 39 )، نقض یا اعاده دادرسی فاقد اثر گردید. بعضی‌ها ایراد می‌گیرند که آقا! اینجا، اعاده دادرسی را آورده، ولی اعتراض ثالث را نیاورده است. من جوابش را دادم و اگر فرصت شد خدمتتان عرض می‌کنم، نظر خودم را و نظر شما اگر فرصت باشد بهرهمند خواهم گردید. در پی واخواهی حکم فسخ میشود. در پی تجدیدنظرخواهی حکم فسخ میشود، یعنی ممکن است که بشود. نقض را هم که در فرجام‌خواهی به کار می‌بریم. اعاده دادرسی را هم که خود ماده گفته است. نگوییم آقا قانون‌گذار یادش رفته! حواسش نبوده! نه، این قانون سال 56 است و پیش از انقلابی‌ها، قانون‌نویسی‌شان از ما که مال بعد از انقلابیم، به نظر من دقیق‌تر بوده، خیلی جاها و بنابراین،به نظر من تعمداً نگفته و اعتراض ثالث را تعمداً نیاورده.... وقتی میگویم به حالت پیش از اجرا برگردانیم یعنی چه؟... بنده محکوم به خلع ید از ملکی شدم، با حکم قبلی من را بیرون کرده‌اند، حالا من رفتم و اقدام کردم و آن حکم قبلی فسخ‌شده و با حکم نهایی می‌خواهند عملیات اجرایی را برگردانند. باید چکار کنم؟ باید محکومٌله پیشین را که الآن محکومٌعلیه شده از ملک بیرون بکنند و من را بگذارند توی ملک. هیچ اشکالی ندارد هیچ اشکالی به وجود نمی‌آید، البته در دو صورت و آن این است که: اولاً،کسی که در زمین متصرف است، هنوز خود من باشم. ثانیاً، آن کسی که با حکم قبلی محکومٌله له شده و رفته تو ملک، توی ملک بنایی نساخته باشد درختی نکاشته باشد و حالا همین دو تا شرط. البته آن شرایط دیگرش، مسئله زیادی ایجاد نمی‌کند. اگر این‌طور شده باشد ما با یک دشواری روبرو می‌شویم، این را چه جوری حلش کنیم؟دشواری بزرگ‌تری که می‌تواند پیش بیاید چیست؟این است که الآن ما آن شخص را که در ملک می‌بینیم محکومٌله پیشین نباشد، شخص دیگری باشد. حکم خلع ید علیه من صادرشده، من را از ملک بیرون کردند و محکومٌله را کردند توی ملک. ... وقتی که مأمور اجرا میرود، می‌بیند که کس دیگری در ملک تصرف دارد. این است که باز با چیز جدیدی روبرو می‌شویم.
دومین دسته از احکامی که من دسته‌بندی کردم،احکامی است که اجرای آن‌ها مستلزم امضاء محکومٌعلیه، زیر اسناد یا دفاتری است. مصداق بارزش، حکم الزام به تنظیم سند رسمی است.... از بعد از جنگ جهانی دوم، اموال غیرمنقول همواره رو به ترقی بوده، رکودی هم داشته، ولی بعد از رکود هم باز جبران رکود خودش را کرده است (می‌خواهم بگویم که وقتی وکیل شدید، کجا سرمایه‌گذاری بکنید! )، معمولاً هم هنگام رونق، فروشنده خلف وعده می‌کند و به دفترخانه نمی‌آید و خریدار ناچار میشود که دعوای الزام مطرح کند. خوشبختانه رویه دادگاه‌ها هم، این جوری که من برداشت کردهام، بیشتر متمایل به خریدار هستند، البته با رعایت قانون و مقررات. حکم الزام به تنظیم (سند) را خریدار می‌گیرد. حکم قطعی میشود و سند به نامش میشود. بعداً محکومٌعلیه یعنی فروشنده، ادعایی دارد، اعاده دادرسی، واخواهی یا حسب مورد تجدیدنظرخواهی می‌کند. خوب، فرض کنیم می‌خواهیم عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا برگردد. هیچ اشکالی پیش نمی‌آید،البته در چه صورتی؟در صورتی که ملک (مورد حکم) کماکان به نام محکومٌله له پیشین باشد. ... دادگاه دستور می‌دهد که همان دفترخانه‌ای که سند را تنظیم کرده، سند را بر می‌گرداند، البته به نظر من با اقاله. اما باز همین جا ما با چه اشکالی میتوانیم مواجه بشویم؛ این که ملک را رسماً فروختند به شخصی و او هم چه بسا به شخص دیگر. در اینجا عملیات اجرایی را ما چه طوری به حالت پیش از اجرا برگردانیم؟بله اختلاف نظر وجود دارد، که آقا! ما چکار کنیم عملیات اجرایی را، در این جا که ملک شده به نام دیگری؟ چه طوری به حال اول بر گردانیم(عرض می‌کنم خدمتتان،می‌رسیم).
دسته سوم احکامی است که محکومٌبه آن‌ها، انجام عملی است که از ناحیه شخصی غیر از محکومٌعلیه، شدنی است. آقای (الف)محکوم‌شده‌اند که یک ساختمانی را برای من بسازند. قرارداد کردند که من این ساختمان را با فلان مشخصات برایت می‌سازم،و نساختند و من هم دادخواست دادم و دادگاه هم ایشان را محکوم کرد که باید این ساختمان را بسازی. فرض می‌کنیم که ایشان رفت و ساختمان را برای من ساخت. ولی بعداً این حکم فسخ میشود و می‌خواهد عملیات اجرایی را به حالت پیش از اجرا بر گرداند. به نظر من در اینجا با توجه به ماده 47 قانون اجرای احکام (یا ملاکش یا روحش نمی‌دانم! این چیزها را من خیلی بلد نیستم!)،پول ساختمان را، یعنی خرج‌هایی که کرده‌اند را از آن کسی که الآن محکوم‌شده می‌گیرند و می‌دهند به کی؟ به آن کسی که پیروز شده است.
دسته چهارم، احکامی که اجرای آن‌ها مستلزم اجرای عملی است که جز از ناحیه محکومٌعلیه شدنی نیست. مثلاً در تمام ایران، این کشور همیشه سربلند (چو ایران نباشد تن من مباد - به این بوم و بر زنده یک تن مباد)،احکامی که اجرای آن‌ها تنها از ناحیه محکومٌعلیه شدنی است و هیچ کس دیگری در ایران نمی‌تواند آن را انجام بدهد. من همیشه بهترین نمونه را استاد دکتر فرشچیان می‌دانم.(انشاء الله هزار سال عمر باعزت بکند و سالم باشد. کارهایی که ایشان کرده یک ایرانی ناب، به قول آقای دکتر کزازی نژاد، یک مسلمان واقعی و متدین که آثارش، آیات خداست و خداوند یک گوشه کوچکی از آن عظمت آفرینش را در قلم‌های ایشان گذاشته است که شما آن تابلوی ظهر عاشورا را که نگاه می‌کنید، واقعاً لازم نیست که کسی روضه بخواند.) استاد فرشچیان، تعهد کرده که تابلویی را برای من خلق بکند (به لطف خدا البته). نمی‌کند. من می‌روم دادخواست می‌دهم و ایشان محکوم میشود. میگوید، آقا من قلمم نمی‌رود که برای شما این تابلو را خلق کنم! و نمی‌کنم. هیچ کس هم در ایران نمی‌تواند این کار را بکند. به نظر من دادگاه مبلغی و مدتی را تعیین می‌کند تا اگر نکشید و اگر این عمل را که قائم به شخص است، ایشان انجام نداد، در ازا هر روز تأخیر، از او بگیرید. مثلاً، آقای فرشچیان ظرف 6 ماه، این تابلو را خلق کنید. در غیر این صورت روزی صد هزار تومان از شما می‌گیریم. توجه می‌فرمایید؟ حالا اگر هم ایشان محکوم شدند و این پول‌ها را از ایشان گرفتند و ایشان هم نکشیدند و این پول‌هایی که از ایشان گرفته شد، به من داده شد، ولی حکم بعداً فسخ یا نقض شد، چکار می‌کنیم؟ هیچ،این پول‌ها را از من می‌گیرند و توسط اجرای دادگاه به ایشان برمی‌گردانند.
دسته آخر (پنجم)، احکامی است که اجرای آن‌ها مستلزم بازداشت و فروش اموال محکومٌله علیه است. بخش بزرگی از احکام، با مسامحه می‌توانم بگویم هر حکمی که دادگاه حقوقی صادر می‌کند، یک جایی سروکارش به اینجا می‌رسد که ما باید یک پولی یا محکومٌبهی را از محکومٌعلیه بگیریم.فرد به صد میلیون محکوم‌شده،میگوید نمی‌دهم. باید مالش را بازداشت کنیم، بفروشیم و محکومٌبه را بگیریم. یا همین آقای فرشچیان فرمودند که آقا بنده این تابلو را خلق نمی‌کنم، روزی صد هزار تومان را هم که دادگاه گفته، به شمس نمی‌دهم چطوری از ایشان بگیریم؟... یا همین ماده 47 که میگوید اگر عمل محکومٌبه از جانب اشخاص دیگری شدنی است،هزینه‌اش را برآورد می‌کنیم و از محکومٌعلیه می‌گیریم و اگر گفت این پول را هم نمی‌دهم، اموالش را بازداشت می‌کنیم،می‌فروشیم و پولمان را بر می‌داریم و همیشه یک جور سروکارمان به این مسئله می‌رسد. کتاب‌های اجرای احکام در فرانسه را من دیده‌ام. باور بفرمایید هشتاد درصد آن‌ها، فقط راجع به شیوه بازداشت و فروش اموال محکومٌله علیه است. بیست درصد، پرداخته‌اند به شیوه اجرای سایر احکام است. یعنی همین حکم خلع ید و تخلیه ید و انجام عمل و این‌هاست و بنابراین ما می‌دانیم که حجم عظیمی از کارهای اجرایی دادگاه‌های ما صرف همین‌ها میشود. آقای الف علیه من اقامه دعوا کردند و گفتند بنده صد میلیون تومان از آقای دکتر شمس طلبکارم. دادگاه حکم به سود ایشان صادر کرده، قطعی شده، حکم اجراشده و صد میلیون تومان از اموال من را گرفتند و داده‌اند به ایشان. بعداً این حکم فسخ میشود. باید عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا برگردد. باز هم هیچ اشکالی ندارد و با هیچ دشواری روبرو نمی‌شویم.محکومٌله له پیشین را که الآن محکومٌعلیه شده صد میلیون را از او می‌گیریم، اگر همان پول بود که بود، اگر نبود، اموالش را بازداشت می‌کنیم می‌فروشیم پولمان را بر می‌داریم. اما همین جا هم دشواری پیش می‌آید که این صد میلیون که از محکومٌعلیه فعلی خواستیم بگیریم، پول نقد نداشته باشد. پول نقد در اجرای احکام بهترین پول است. مثل هلو پوست کنده است. چرا؟ برای اینکه نه فروش دارد، نه بازداشت دارد، نه دردسرهای بازداشت و نه دردسرهای فروش. اما در بیشتر جاها محکومٌعلیه وقتی محکوم میشود، از همان موقعی که دعوا علیه او اقامه میشود، کوشش می‌کند پول‌های نقدش را نجات بدهد، از حیطه اجرا. این است که ناچار به اینجا می‌رسیم که باید اموالش را بازداشت کنیم و در مزایده بفروشیم. ما با چه دشواری دیگری روبرو می‌شویم؟ باز هم با شخص ثالث (شخص ثالثِ لغوی نه اصطلاحی)، یعنی با شخص دیگر. آگهی مزایده زدیم، یک آقایی یا یک خانمی این اموال مورد مزایده را خریداری کرده است. مزایده دادگستری! دادگستری جمهوری اسلامی ایران، دستور دادگاه، همراه با مأمور دادگاه و نماینده دادستان؛ اصلاً خرید از این بی‌اشکال تر هست!؟ البته، قانوناً نمی‌شود ولی شرعی‌اش رانمی دانم. من این چیزها را بلد نیستم! ولی من شخصاً در این مزایده‌ها شرکت نمی‌کنم. بعداً،محکومٌعلیه اعاده دادرسی می‌کند یا حکم بالأخره فسخ میشود یا نقض میشود و حالا می‌خواهیم عملیات اجرایی را برگردانیم، چکار کنیم؟اینجا سه تا شخص وجود دارد:محکومٌله فعلی که جیبش خالی شده است به ناحق، نادرست و ناروا و باید پر بشود. یکی هم محکومٌعلیه فعلی (محکومٌله پیشین) که به ناروا جیبش پر شده و باید خالی بشود. ولی اینجا یک شخص دیگر هم وجود دارد، کی؟ آن شخص که آمده با حسن نیت و با اعتماد کامل به همه ظواهر، این مال را خریداری کرده و رفته و بالأخره عرض کردم در کشور ما و نه فقط در کشور ما، در همه کشورها، بالأخره قیمت‌ها معمولاً رو به افزایش است. حالا یک جا دو درصد، یک جا ده درصد، یک جا بیست درصد، یک جا صد درصد و کمتر و بیشتر، ما کاری به این چیزها نداریم و واقعاً به نظر من مهم نیست (آره، باید خیلی چیزها را تحمل بکنیم و انشاء الله خدا درست می‌کند همه کارها را!). امروز این اتومبیل را یا این ملک را خریده است، سه سال بعد این ملک دیگر آن قیمت را ندارد و قیمتش افزایش پیداکرده یعنی پول ارزشش کم شده. این‌ها آن چیزهایی است که دشواری ایجاد می‌کند و ما باید ببینیم دشواری را چطوری حل کنیم.
البته، دسته دیگری از احکام هم هستند که من جداگانه هم بگویم اشکالی ندارد و آن احکامی هستند که اجرای آن‌ها مستلزم گرفتن مالی از محکومٌعلیه و دادن آن به محکومٌله له است. آقای الف علیه من اقامه دعوا کرده‌اند و من محکوم شدم که این کیف را با مشخصات معین، بدهم به ایشان. از من گرفتند و به ایشان دادند. بعداً این حکم فسخ میشود به سود من،کیف را از ایشان می‌گیرند و به من می‌دهند. اشکالی ندارد، ولی باز هم در چه صورتی؟ در صورتی که ایشان این کیف را به آقای ب انتقال نداده باشند. مسائل این شیوه اجرای احکام را من خیلی خلاصه و مختصر در این فرصت کمی که داریم عرض کردم.
برگرداندن عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا
اما برگرداندن عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا. به همین ترتیبی که عرض کردم دانه دانه می‌رویم جلو و باز هم من استدعا می‌کنم از خانم‌ها و آقایانی که توی این زمینه‌ها کارکردند اگر قاضی‌اند، وکیل‌اند، پروندهای داشته‌اند یا دانشجو هستند و تحقیق و پژوهشی در این زمینه کرده‌اند، با من همکاری بکنند.
دسته اول حکم خلع ید: عرض کردم حکم خلع یدی فسخ‌شده، اگر خود محکومٌله له پیشین توی ملک باشه که مشکلی نیست. بنده محکوم به خلع ید شده‌ام. من را بیرون کرده‌اند و آقای الف را به جای من آورده‌اند. حالا که حکم فسخ‌شده می‌خواهیم حکم را برگردانیم، پس ایشان را خلع ید می‌کنند و من می‌آیم تو. ولی اگر آقای ب توی ملک باشند چکار کنیم؟ به نظر من در این دسته از احکام ما با دشواری روبرو نمی‌شویم یعنی ماده 44 را اجرا می‌کنیم.اجازه بفرمایید خود ماده 39 را اول یک بار برایتان بخوانم: «هر گاه حکمی که به موقع اجرا گذارده شده بر اثر فسخ یا نقض یا اعاده دادرسی به موجب حکم نهایی بلا اثر شود عملیات اجرایی به دستور دادگاه اجرا کننده حکم به حالت قبل از اجرا بر می‌گردد،ودر صورتی که محکومٌبه عین معینی بوده و استرداد آن ممکن نباشد، دادورز (مأمور اجرا) مثل یا قیمت آن را وصول می‌نماید. اعاده عملیات اجرایی به دستور دادگاه به ترتیبی که برای اجرای حکم مقرر است بدون صدور اجرائیه به عمل می‌آید». ما داریم حکم را اجرا می‌کنیم و مأمور اجرا آمده که آقای الف را از ملک، خلع ید کند و من را بیاورد تو، اما آقای ج را توی ملک دیده است. ماده 44 میگوید: هر گاه اگر عین محکومٌبه (منقول یا غیرمنقول) در تصرف شخصی غیر از محکومٌعلیه باشد این امر مانع اقدامات اجرایی نیست. یعنی میگوید اگر خواستیم مالی را از شخص محکومٌله علیه بگیریم و به محکومٌله له بدهیم و رفتیم دیدیم این مال در تصرف شخصی غیر از محکومٌله علیه است، این امر مانع اقدامات اجرایی نیست. این یکی از آثار دعاوی عینی است، که مسلماً آقایان و خانمهای دانشجو و خودمان هم همین طور، معمولاً سال‌های اول و دوم تحصیل، تفاوت بین دعاوی شخصی و دعاوی عینی را می‌خوانیم. این امر مانع اقدامات اجرایی نیست.نگوییم آقا محکومٌعلیه این شخص است، نه آقای ج. نخیر دعوا عینی بوده و دادگاه حکم به خلع ید و استرداد عینی معین داده، یعنی از شخص ثالث هم که توی ملک است و هیچ‌کاره بوده توی دعوا، می‌گیریم و می‌دهیم به محکومٌله له. مگر این که متصرف، در این مثال آقای ج، نسبت به عین یا منافع مال، ادعای حقی کند و دلایلی ارائه کند که در این صورت عملیات اجرایی را مأمور اجرا متوقف می‌کند و میگوید ظرف یک هفته برو و در دادگاه صلاحیت‌دار طرح دعوی کن و ظرف 15 روز قرار توقف عملیات اجرایی را بیاور والا، حکم علیه شما هم اجرا میشود وایشان باید برود و اعتراض ثالث (اعتراض شخص ثالث آئین دادرسی مدنی) بکند.بنابراین ما با بن بست روبرو نمی‌شویم.
اما دسته دوم احکامی که اجرای آن‌ها مستلزم امضاء محکومٌعلیه است. گفتیم که آقای الف علیه من اقامه دعوی کردند بر الزام به تنظیم سند رسمی و حکم هم گرفتند و اجراشده و باغ من به نام ایشان شده. بعداً من رفتم این حکم را فسخ یا نقض کردم، پس سند باید برگردد به نام من. اگر به نام ایشان باشد با دستور دادگاه،دفترخانه کارها را انجام می‌دهد. یعنی دفترخانه تنظیم‌کننده سند. اما اگر این ملک به دیگری (آقای ب)منتقل شده بود، چکار می‌کنیم؟ ملک را آقای الف همان موقعی که به نامشان بوده،کرده‌اند به نام آقای ب. الآن ما چطوری عملیات اجرایی را به حالت پیش از اجرا برگردانیم.
طبق تحقیقی که همین آقای حسین زاده کرده توی همان پایان‌نامه‌اش، که فکر می‌کنم به صورت کتاب هم چاپ‌شده و خیلی پایان‌نامه خوبی است، به عنوان یک پایان‌نامه کارشناسی ارشد،نوشته که ما با بیشتر پرونده‌ها و آقایان قضات که به اصطلاح ملاقات کردیم و مصاحبه کردیم و کاراهایشان را دیدیم میگویند، عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا برگردد، یعنی سند ملک را که زدیم به نام آقای ب باطل کنیم و برگردانیم به عبدالله شمس و میگویند رویه عملی این است. بیشتر آن‌ها میگویند به دفترخانه تنظیم‌کننده سند می‌گوییم که این سند را که به نام باست،بزنید به نام آقای دکتر شمس. اما پرسش من از همه شما این است که آیا این‌طوری، عملیات اجرایی به حالت پیش از اجرا برگشت؟ خیر. چرا؟ برای اینکه پیش از اجرا سند به نام کی بود؟ آقای الف، الآن باید از آقای الف برگردد به نام من، نه از جناب آقای ب. اینکه به حالت اول برنگشته است. آقای الف تا سند شد به نامشان فروختند و همه پولش را از آقای ب گرفتند و رفتند. الآن این وسط جیب چه کسی خالی شد؟ به چه کسی فشار ناروا آوردیم؟ بله، به منتقلٌالیه (آقای ب). چیزی برگردانده نشد. ایشان (الف) که جیبش پر از پول این ملک است! بنابراین این ایراد به نظر من در این دیدگاه وجود دارد؛و اگر ما تا حالا این‌طوری فکر می‌کردیم، در این جلسه بیاید رویش بیشتر فکر کنیم. به هر حال ببینیم که درست است یا نه پس چکار کنیم؟ آقای دکتر زاهدیان به درستی و به حق اسم استاد ارجمند آقای دکتر ناصر کاتوزیان را آوردند. برای سلامتی و طول عمرشان یک صلوات بلندی بفرستید. من خودم دو واحد درس با ایشان داشتم، در دانشکده حقوق دانشگاه تهران. من اتفاقاً، سه چهار سال پیش که باهم نشسته بودیم، فکر کنم آقای دکتر سید محمد هاشمی هم بودند (استاد کم نظیر حقوق اساسی و دوست عزیزم و همکار ارجمندم) به ایشان گفتم، آقای دکتر کاتوزیان اگر ملکی، سندش به نام محکومٌله تنظیم شد و رفت و فروخت، بعداً خواستیم عملیات اجرا را برگردانیم چکار کنیم؟گفتند هیچی،خود ماده گفته است. ماده چی گفته؟ همین چیزی که قضات هم میگویند. گفتم خوب آقا اینجا تکلیف شخص ثالث چه میشود؟ ... دوماً،محکومٌعلیه فعلی که سر جایش نشسته، خوش و خرم و پولدار. توجه کردید! پس چکار بکنیم. مشکل این است آقایان و خانم‌ها. اگر ما این را حل بکنیم همه‌اش را حل کرده‌ایم. آقای الف گفت صد میلیون از شمس طلبکارم، حکم گرفت و باغ بنده را فروختند در مزایده و آقای ب، به بالاترین قیمت خریدند، آن هم با حسن نیت و در مزایده دادگستری. بعداً بنده این حکمی را که علیه من بوده از طریق قانونی فسخ می‌کنم یا نقض می‌کنم یا اعاده دادرسی. همه آن‌هایی که آن نظر را دارند میگویند، شما که ملکت ناروا به فروش رفته است باید ملک به خودت برگردد، یعنی ملک را در این نمونه، از آقای ب که با حسن نیت معامله کرده بگیرند و بدهند به شخص بنده. جیب محکومٌعلیه فعلی (محکومٌله له پیشین) پر از پول، جیب خریدار با حسن نیت هم خالی! توی جلسه دفاع همین دانشجوی خوبمان که گفتم، بحثی پیش آمد بین من و یکی از رؤسای شعبه دیوان عالی کشور. ایشان گفتند، بله آقا نظر درسته (منظور رویه است) و نظر اکثریت قضات که این دانشجو توی پایان‌نامه‌اش آورده درست است.چرا؟برای اینکه ما قانون می‌خواهیم (چون من نظر دیگه ای داشتم که بعداً عرض می‌کنم). البته حالا رعایت کردند که من مثلاً خیلی بدم نیاید. برای اینکه این ملکی که آقای ب در مزایده خریده، این خرید باطل است. چرا؟ برای اینکه مبنای این خرید، یک حکمی بوده که این حکم فسخ‌شده و در حقوق ما معامله باطل باید چه بشود؟ باید برگردد آقا. البته، مسلماً اگر ذینفع خواست، و دادگاه خودش اتوماتیک کاری نمی‌کند. بر خلاف خیلی از نظام‌های حقوقی و در رأس آن‌ها از این نظر کامن لا که میگوید؛ نه،بر نمی‌گردانیم و چند تا معامله را باطل نمی‌کنیم. آقا، چقدر خسارت به شما واردشده؟ خسارت را کارشناس، واقعی و دقیق برآورد می‌کند و میگویند این پولش، برو یک ملکی بغل دست آن بخر. یک ملکی مثلش بخر یا مالی مثلش بخر. در نظام حقوقی فرانسه رفته‌رفته به این سمت می‌روند، اما خیلی دورند و هنوز هم به نظام حقوقی ما که شاید در اینجا بر گرفته از فقه اسلامی است نزدیک باشند که میگوید معامله باطل باید برگردد. اون آقای قاضی فاضل در ادامه، این جواب را به من داد که آقای دکتر، بله شما درست می‌فرمایید، ما عملیات اجرایی را به حالت پیش از اجرا بر نگرداندهایم، ولی کار دیگری هم نمی‌توانیم بکنیم.
ماده 46 میگوید که اگر محکومٌبه، عین معینی بوده و تلف‌شده و یا به آن دسترسی نباشد قیمت آن با تراضی طرفین تعیین میشود و اگر هم تراضی نکند،چه کسی تعیین می‌کند؟ دادگاه تعیین می‌کند. آیا ما میتوانیم به این سمت برویم؟یعنی این ملک بنده را که در مزایده فروخته‌اند به آقای ب و پولش را گرفته‌اند و الآن ما می‌خواهیم عملیات اجرایی را به حالت پیش از اجرا برگردانیم، دیگر به ملک کاری نداشته باشیم.یعنی بگوییم به عین محکومٌبه، دسترسی نداریم. خود قانون به ما میگوید اگر به عین محکومٌبه، دسترسی ندارید قیمتش را بگیرید و به محکومٌله بدهید. بنابراین در این جا که سند ملک رسماً شد به نام خریدار در مزایده، این به منزله چیست؟این که ما دیگر دسترسی به این ملک نداریم.حالا ببینم میشود از این نظر دفاع کرد یا نه که به اصطلاح ببینم آیا میتوانیم به این جاها برسیم یا نه و به جای اینکه ملک را از ب بگیریم و بدهیم به شمس، بیایم سراغ خود الفو بگوییم چون این ملک را شما باید برگردانید و دیگر به آن دسترسی نیست، بیا معادل قیمت ملک را بده. کدام قیمت؟ قیمت روز. یعنی، دادگاه کارشناس بگیرد و قیمت روز را برآورد کند و به من بپردازد. اینجا چه حسن بزرگی دارد؟ چه خوبی بزرگی دارد؟ آقای ب در این مورد، با حسن نیت این ملک را خریده‌اند و مبارکشان باشد. بنده هم به پول ملکم رسیدم، چون به قیمت امروز است و اگر خواستم می‌روم یک ملکی مثل آن را می‌خرم. این شد ماده 46. یک قاضی شیرازی به من زنگ زد و گفت استاد من یک پروندهای دارم و جریان این است که یک مزایدهای انجام‌شده و ملکی در مزایده به فروش رسیده است. الآن محکومٌله علیه آمده و میگوید موقع کارشناسی من که نبودهام و قیمت کارشناسی ملک را اصلاً به من ابلاغ نکردهاند که اعتراض کنم و حالا که من نگاه می‌کنم، استاد،می‌بینم این ملک با یک سری فلان و ...! و یک کارشناس ... که زیاد به فکر آخرت خودش نیست و به فکر دنیای مردم است (البته همگی این‌طور نیستند) یک قیمت نازلی گذاشته و با یک سری زمینه‌چینی‌هایی و در نهایت به محکومٌعلیه هم نظر کارشناسی ابلاغ نشده است!با همین قیمت هم به مزایده گذاشته‌شده و حالا یک کسی هم آمده و خریده.استاد. چکار کنیم؟ گفتم آقا کی این اتفاق افتاده و از کی این جور شده؟ گفت استاد سه چهار ماهی میشود. گفتم سه چهار ماه؟ گفتم آقا! ماده 142 را بخوان ببین چه میگوید. میگوید اگر در عملیات اجرایی تخلفی صورت گرفته باشد، مثل همین جا، ظرف یک هفته، ذینفع می‌تواند به دادگاه مراجعه کند و دادگاه تصمیم می‌گیرد و این تصمیم قطعی است. در این مورد، سه چهار ماه گذشته! گفت استاد ماده 143 چه؟ گفتم بله ماده 143 هم یادم هست. میگوید، دادگاه پیش از اینکه دستور صدور سند انتقال اجرایی را صادر بکند،در واقع صحت مزایده را احراز می‌کند. آن قاضی به من گفت، خوب در این مورد که صحت مزایده احراز نشده است. گفتم،آیا شما دوست داری به قضاوت ادامه بدهی یا می‌خواهی بروی بیرون و وکالت کنی. در نهایت هم سند انتقال اجرایی صادر شد و من پرونده‌اش را خودم در جریان بودم. یک مزایدهای همه چیزش غلط بود، همه چیز. طرف دیرتر از یک هفته آمده بود. دادگاه نخستین گفت دیر آمدی. پلاک ملک را در آگهی مزایده عوضی زده بودند، تعمداً عوضی زدند و در روز مزایده هیچ کس نبود. یک ملک دو میلیارد تومانی را چند سال پیش چهارصد میلیون تومان کارشناس قیمت گذاشت و یک نفر هم در مزایده نیامده بود، جز دوست محکومٌله. باز هم دعوی را دادگاه نخستین رد کرد و گفت بروید از قاضی شکایت کنید، اگر بدون اینکه جریان صحت مزایده را احراز بکند، دستور صدور سند انتقال اجرایی را داده است و ما کاری نمی‌کنیم زیرا اگر این‌طوری باشد دیگر کسی در مزایده دادگستری شرکت نمی‌کند. همین حالا هم خیلی‌ها شرکت نمی‌کنند (به خاطر مسائل شرعی و اخلاقی‌اش). بنابراین، همین مواد 142 و 143 قانون اجرای احکام نشان می‌دهد که حکم که اجرا شد، دیگر تمام است و مواد دیگری هم هست که همین مسئله را تأیید می‌کند. حتی در قانون آئین دادرسی کیفری در ماده 75 که میگوید اگر عین معینی باید بازداشت بشود و دسترسی به آن نباشد، معادلش بازداشت میشود. بنابراین جمع‌بندی که بخواهم بکنم این است که اگر پای شخص دیگری در کار باشد و ما نتوانیم عملیات اجرایی را به حالت پیش از اجرا برگردانیم، ارزشش را از محکومٌعلیه فعلی می‌گیریم و به محکومٌله می‌دهیم.
البته این بحث‌هایی که من کردم اقلاً توی سه یا چهار جلسه باید مطرح می‌شد و من یک مقدار سریع رفتم جلو انشاء الله که برداشتی از آن شده باشد.خوب حالا من به پرسش‌ها پاسخ می‌دهم.
پرسش و پاسخ
س-اگر در راستای اجرای حکم، محکومٌله و محکومٌعلیه خارج از دایره اجرای احکام با یکدیگر توافق نمایند و به نحوی سازش کنند، آیا دادگاه که اجرای حکم وظیفه آن بوده، تکلیفی در اعاده عملیات اجرایی به حالت قبل از اجرا دارد؟ با توجه به توافق طرفین و اجرای آن بدون نظر دادورز، دادورز اجرای احکام تکلیفی ندارد؟
ج-بله سؤال خیلی خوبی است ایشان میگویند حکمی صادرشده،محکومٌله علیه و محکومٌله له توافق کردند و با سازش طرفین حکم اجرا شد. این حکمی که اجرا کردند بعداً فسخ‌شده است، آیا دادگاه است که باید عملیات اجرایی را به پیش از اجرا برگرداند. به نظر من نه. چرا؟ برای اینکه دادگاه با چه مانعی روبروست؟ با توافق طرفین. بنابراین به نظر من آن شخصی که حکم قبلاً به ضررش بوده و الآن به سودش است، باید برود و این توافق را در دادگاه صالح ابطال بکند، بعد اعاده و استرداد مال یا وجه را هم بخواهد (توی همان دادخواست هم به نظر من میشود). برای اینکه این توافق دیگر رأی دادگاه نیست و دادگاه نمی‌تواند با این توافق کاری بکند یک قراردادی که بین طرفین تنظیم‌شده، الآن معلوم شده که درست نبوده، ذینفع باید برود ابطالش را بخواهد در دادگاه صالح و دادخواست بدهد و بعد در واقع اعاده وضع را بخواهد.
س-در خصوص مثالی که فرمودید در خصوص اعاده اجرا به حالت قبل، در خصوص مزایده ملکی که به شخص ثالث واگذار شده است، آیا منعی دارد که در اعاده اجرا نسبت به شخص ثالث (برنده مزایده)، استرداد مالکیت و نیز استرداد ثمن معامله به شخص ثالث به طور موازی انجام شود؟
ج-یعنی در واقع ما بگوییم که آقا در این مثال، پول را از آقای الف بگیریم و آقای ب هم ملک را به من برگرداند. عرض کنم به حضورتان که خوب در این مورد فکر کنم راه حل بدی فعلاً به نظر نمی‌رسد.
س-حکم به فروش مال مشاع صادرشده است. حکم با مزایده انجام‌شده و ملک فروخته‌شده و چند دست گشته است. حالا احدی از شرکای مشاعی معترض است. آیا دادگاه می‌تواند بدون دادخواست ابطال اسناد، دستور فروش داده و وضع را به حالت قبل از اجرا در آورد؟
ج-عرض کنم به حضورتان که یعنی در واقع، یک ملکی را اداره ثبت غیرقابل افراز تشخیص داده و به درخواست یکی از شرکا، دستور فروشش را دادگاه صادر کرده و به فروش رفته است،در مزایده، چون قانون افراز میگوید که طبق قانون اجرای احکام به فروش می‌رسد. حالا یکی از شرکا آمده و اعتراض کرده است. بله اتفاقاً از این پرونده‌ها زیاد است که آقا! اصلاً به من ابلاغ نشده یا فلان نشده. خوب در اینجا چه میشود؟در اینجا دادگاه دستور فروش را صادر کرده است. دستور فروش را خیلی از دادگاه‌ها در قالب دستور فروش صادر می‌کنند و نه رأی. بعضی از دادگاه‌ها هم در قالب رأی صادر می‌کنند. اگر در قالب رأی صادر بشود باز بر می‌خوریم به همان ماده 39، اما اگر در قالب خود دستور فروش صادر بشود، به نظر من در اینجا راهی وجود ندارد.
س-ملکی به جای محکومٌبه، توقیف و از طریق مزایده به فروش رسیده و برنده مزایده نتوانسته از طریق اجرای احکام ملک را تخلیه و تحویل بگیرد و متأسفانه اجرای احکام برنده مزایده را ارشاد کرده که دعوای خلع ید مطرح کند. با توجه به این که خلع ید دعوای مالکیت است و چنانچه ملک به قهر و غلبه تصرف شده باشد، علیه محکومٌعلیه اجرا می‌گردد، لکن در مانحن فیه، متصرفین ملک یعنی ورثه مالکین قبلی، تصرف آن‌ها قانونی بوده، به نظر شما آیا می‌توان علیه آن‌ها خلع ید صادر کرد؟
ج-یعنی شما می‌فرمایید که شخصی در مزایده برنده‌شده ملکی را خریداری کرده، چون ملک در تصرف دیگری بوده، خودش رفته دعوای خلع اقامه کرده علیه متصرف. خوب این اشکالش چه بود؟من اعتقادم این است که اگر ملکی در مزایده به فروش برسد و این ملک متصرف داشته باشد، با تنظیم سند انتقال اجرایی کار پرونده اجرایی تمام میشود. نظر مخالفی هم داریم البته، تا آنجایی که من جستجو کردم در اقلیت محض است و بنابراین این کاری که برنده مزایده کرده است، حالا شما می‌فرمایید با ارشاد اجرای احکام، کاری قانونی بوده که رفته دعوای خلع ید اقامه کرده، به نظر من همه چیزش درست است.
س- (در ادامهی همان سؤال): نوع دعوا خلع ید است یا تخلیه باید باشد؟
ج- تخلیه ما فقط وقتی می‌گوییم که در واقع متصرف با توافق قبلی مالک توی ملک آمده باشد و برای همین است که می‌گوییم تخلیه ید از عین مستاجره و تخلیه ید از عین مرهونه.
س- (در ادامهی همان سؤال): اینجا هم با اجازه قبلی بوده و متصرفین،قائم‌مقام محسوب می‌شوند.
ج- اگر بنده ملکم را با رضایت خودم به تصرف شما بدهم و بگویم آقا این ملک دست شما باشد و شما توی این باغ مثلاً یک سال تفریح کنید یا فلان و بعد از یک سال از شما بخواهم که ملک را به من برگردانید و شما برنگردانید، من چه دعوایی اقامه کنم؟ دعوای خلع ید. البته اگر نخواهم از آن ماده 171 و فلان استفاده کنم و اظهارنامه بدهم. بنابراین به نظر من این‌طور نباید تصور کنیم که در دعوای خلع ید همیشه شروع به تصرف باید به نحو عدوان یا بدون رضایت باشد. هر جا رضایت از بین رفت میشود در واقع دعوای خلع ید، ولو اول با رضایت بوده باشد. اما یک وقت است که طرف با قرارداد آمده. در قرارداد اختلاف بر سر قرارداد و قوانین حاکم بر قرارداد است. برای همین است که من عرض کردم همان اول که اگر من به جای دعوای خلع ید، دعوای تخلیه ید اقامه کنم، دادگاه به درستی قرار عدم استماع صادر می‌کند.
س-در ارتباط با سؤالی که دوستمان فرمودند اگر به اصطلاح عملیات اجرا با تنظیم سند تمام بشود و بعد برنده مزایده یا شخص ثالث یا خود محکومٌله که ملک را خریده، دعوای خلع ید مطرح کند، آیا به جای دعوای خلع ید با توجه به این که این مزایده از جانب دادگاه مطرح‌شده و بنا به قاعده الحاکم ولی الممتنع تنظیم‌شده، می‌تواند دعوای الزام به تسلیم مبیع مطرح بکند؟
ج-من والا خودم تردید دارم البته کتاب‌های متعددی از استادان معظم و بزرگ حقوق مدنی را نگاه کردم توجه می‌فرمایید، یک مقداری، من دعوای استرداد مال غیرمنقول یک مقدار نمی‌دانم چرا به سلیقه من جور در نمی‌آید.
س- (در ادامهی همان سؤال): نه استاد، الزام به تسلیم مبیع! با توجه به اینکه مزایده یک بیع است.
ج- آقا نمی‌شود میگوید من به شما که نفروختم اگر جنابعالی قاضی هستی و بنده همچنین دعوایی اقامه کردم، خوانده میگوید که آقا دعوا متوجه من نیست. بنده به ایشان چیزی نفروختهام.
س- (در ادامهی همان سؤال): حاکم که فروخته! حاکم قائم‌مقام است.
ج- قائم‌مقام کی است؟
س- (در ادامهی همان سؤال): قائم‌مقام محکومٌله علیه.
ج-من در اینجا به نظرم می‌رسد چون ما در اینجا سند انتقال اجرایی تنظیم می‌کنیم،پس دعوای خلع ید دعوای متناسبی هست. توجه می‌فرمایید. عرض کردم من خیلی دعوای استرداد و این‌ها را در مورد اموال غیرمنقول جز در همین موارد معلوم، به اصطلاح برایم ثقیل است.
س-علیرغم عدم ارتباط سؤال با موضوع جلسه سؤال این است که در صورت تغییر آئین نامه و مقررات اعسار توسط رئیس قوه قضائیه اظهارنظر فرمایید آیا به نظر شما رئیس قوه در قالب یک آئین نامه کل قوانین اعسار، قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و مقررات اعسار در قانون آئین دادرسی مدنی را زیر پا نگذاشته است؟ آیا این تغییر بنیادین بر خلاف قانون، خود زمینه‌ساز کلاه‌برداری نیست و موجب نمی‌گردد که افراد خود به دنبال احقاق حق خود بروند و نظم جامعه را بر هم بریزند؟
ج-عرض کنم به حضورتان که ما یک قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در سال 77 تصویب کردیم که میگوید اگر کسی محکوم به پرداخت وجه یا مالی بشود و از او مالی به جز مستثنیات دین به دست نیاید تا موقعی که اعسارش اثبات نشده زندانی میشود. اما من خدمتتان عرض بکنم، این که ما شخصی را زندانی بکنیم که آقا چرا پول نداری، از اواخر قرن نوزدهم در اروپا منسوخ‌شده، یعنی از آن ابتدا که مسؤولیت حقوقی و کیفری باهم بود، به طلبکار می‌گفتند که آقا، این بدهکار دست شما. دستشو خواستی ببُر، پاشو خواستی ببُر، نصفش خواستی بکُن. ولی رفته‌رفته مسؤولیت کیفری و حقوقی جدا شد. برای مسؤولیت کیفری، کیفر یعنی مجازات زندان، مجازات نقدی و چیزهای دیگر، و برای مسؤولیت مدنی هم گفتند، آقا فقط چه چیزی گیر باشد؟ مال شخص. اتفاقاً، من در سخنرانی که دو سال پیش در کرج برای قضات داشتم، من اولین بار گفتم، حالا نمی‌خواهم بگویم که آقایان از روی دست من نوشتند، نه. ولی من اولین بار گفتم که آقا آن کاری که در اواخر قرن نوزدهم، اروپا کرد، ما در سال 51 کردیم، یعنی ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال الزامات و تعهدات مالی. خدا مصلحت دیده که بهش نده، والا به خدا دیگه تو توی سرش نزن. من موافق نیستم آنجا هم عرض کردم و گفتم اصلاً این قانون یا این آئین نامه میگوید که طرف برود دعوای اعسار اقامه کند!خانم‌ها و آقایان آیا اصل بر اعسار هست یا نه؟ من میگویم اصل بر اعسار است. چرا؟به خاطر اصل عدم. اصل عدم مهم‌ترین اصل در حقوق است، نه (اصل) برائت. با اصل عدم است که ما خیلی از مسائل حقوقی را حل می‌کنیم. اصل بر این است که کسی پول نداده است، هیچ کس پول نگرفته، هیچ کس جایی را خراب نکرده، هیچ کس چیزی نگفته، هیچ کس هیچ جا را آباد نکرده، هیچ کس هیچ درختی را نبریده، هیچ کس هیچ جا را امضاء نکرده و ...، برای همین است که اگر من رفتم دادگاه، دعوای خلع ید اقامه کنم، دادگاه میگوید، آقا کجاست سند مالکیتت؟ دارد چه اصلی را اجرا می‌کند؟ اصل عدم را. دارد اصل اعسار را اجرا می‌کند و میگوید، آقا هیچ کس هیچی ندار د و تو هم هیچی نداری. که من چیزی دارم و مثلاً این ملک را دارم، دلیل بیاور. اما یک واقعیتی که در این سؤال نهفته است؛اگر ایسارش محرز بوده ما الآن دیگر نمی‌توانیم بگوییم اصل عدم. نمی‌توانیم بگوییم اصل اعسار. مثلاً ً شما صد میلیون از من گرفته‌ای، دو سال پیش. پس این معلوم است که معسر نیستی، پس اگر الآن ندارد بیاید ثابت کند. اتفاقاً به نظر من، نظر رئیس قوه قضائیه، موافق با اصول است. یک وقت بنده دارم راه می‌روم، می‌خورم به یک کسی. همان مثال‌هایی که استاد حقوق مدنی، خدا رحمت کند، مرحوم دکتر سید حسن امامی (برای شادی روح ایشان صلوات) استاد مستقیم و غیرمستقیم خود شما،توی جزوه می‌زدند که آقا، داری راه می‌روی حواست هم نیست و تنه‌ات می‌خورد به تن یک آقا یا خانم مسنی که یک کاسه چینی دستش است و این کاسه چینی می‌افتد و می‌شکند. باید خسارتش را بدهی. تلف است آقا، دنبال مقصر نباش، در تلف تقصیر شرط نیست. ولی توجه داشته باشید که یک مقرره کیفری است و باید در محدوده عبارات و کلمات قانون تفسیر شود. آن هم تفسیر مضیق. هر جا تردید کردیم، اصل بر عدم مجازات است. اصل بر عدم مسؤولیت کیفری است. ولی ایرادی که وجود دارد این است که پس حکم را چطوری اجرا بکنیم؟ این ایراد وجود دارد و باید یک جوری برطرف بشود. در فرانسه شما نمی‌توانید اموالتان را مخفی کنید اما اگر همه بگردند و بگردند که در ایران عبدالله شمس، چند تا ملک دارد، هنوز چنین چیزی امکان ندارد. اما در فرانسه چرا، چون همه ملک‌ها ثبت شده است، عین کارت ملی. ما هم باید این کارها را بکنیم. راه زندان راه مناسبی نیست. من موافق بخشنامه آقای رئیس قوه قضائیه هستم و نظری که اداره حقوقی در پی‌اش داده، نه اینکه به طبعم سازگار باشد،اما، موافق اصول می‌دانمش.
س- (در ادامهی همان سؤال): آنچه شما در این خصوص فرمودید در ماهیت موضوع بود اما من فکر می‌کنم یک قسمت از این سؤال در شکل قضیه است.
ج-بله، شما درست می‌فرمایید. اعتراضتان وارد است و بنده هم متوجه شدم. آیا رئیس قوه قضائیه می‌تواند با بخشنامه، مصوبهای را اصلاح یا لغو کند؟ دو حالت دارد، اگر آن مصوبه قانون باشد، جز مجلس شورای اسلامی و قانون نمی‌تواند این کار را بکند. اما اگر خود مصوبه، آئین نامهای باشه که خود رئیس قوه قضائیه یا وزیر دادگستری پیش از انقلاب تصویب کرده، رئیس قوه قضائیه می‌تواند آن را اصلاح یا فسخ کند. همین کاری که با آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی کردند.
س-لطفأ نظر خودتان را در خصوص ماده 43 قانون اجرای احکام در فرضی که مالکین مشاعی ...
ج-بله سؤال را متوجه شدم. ماده 43 قانون اجرای احکام همین طور که میدانید، ناظر به وقتی هست که حکم خلع ید نسبت به حصهای از مال مشاع علیه شریک مال مشاع صادرشده است. من و آقای الف و آقای ب در یک ملکی شریک هستیم. هیچ فرقی نمی‌کند، یکی دو دانگ یکی بیشتر. آقای الف من را راه نمی‌دهند. من دعوای خلع ید اقامه می‌کنم. حکم خلع ید نسبت به حصه من علیه آقای الف صادر میشود یا حتی علیه دو نفر. نه! دو نفر هم باشند، اشکال ندارد و درست است!میگویند نسبت به دو دانگ این ملک، شما دو نفر باید از ملک خلع بشوید. حکم صادر و قطعی میشود، چکار بکنیم؟ ماده 43 میگوید، در این صورت، از تمام ملک خلع ید به عمل می‌آید و تصرف محکومٌعلیهم و محکومٌله له موافق مقررات اموال مشاعی است، یعنی چه؟ یعنی اجرای دادگاه من را داخل در ملک نمی‌کند، بلکه آقایان الف و ب را از ملک بیرون می‌کند. صورت‌جلسه هم می‌کند و میگوید خدانگه‌دار. حکم اجرا شد. ماده ظاهرش این را میگوید. ولی سال 61 یا 62 من خودم یک پروندهای داشتم و یک حکم خلع ید گرفتم نسبت به چند تا مغازه توی یک پاساژی، نزدیک میدان فردوسی. البته نسبت به حصه،مثلاً دو دانگش. آن موقع خیلی ناشی بودم. رفتم پیش مأمور اجرا و گفتم آقا فلان حکم را می‌خواهیم اجرا کنیم. اونجا چطوری خلع ید کنیم، اونجا آدمای خلافی هستند، شلوغه، ازدحام میشود، درگیری میشود بفرمائید من چند تا نیرو با خودم بیاورم.مأمور اجرا، گفت نیرو نمی‌خواهد. گفتم چرا؟ گفت ما که خلع ید نمی‌کنیم. گفتم پس ماده 43 چه میشود گفت شما در روز اجرا، موکلتان را می‌آورید، ما او را می‌کنیم توی مغازه‌ها! و صورت‌جلسه می‌کنیم و خداحافظ و آن‌ها هر کاری که می‌خواهند آنجا بکنند. رفتیم پیش رئیس دادگاه. قاضی گفت نه آقای دکتر ما حکم را این‌طوری اجرا می‌کنیم و خلع ید می‌کنیم. من باور کنید تا 5 یا 6 سال پیش که اجرای احکام دوره کارشناسی ارشد را تدریس می‌کردم،می‌گفتم این حالت، اصلاً به این ماده نمی‌خواند، اما بعداً دیدم نه!می‌خواند. اتفاقاً وضع ید به ماده می‌خورد. اگر آن دو نفر را بکنند بیرون و من هم بیرون باشم و بگویند هر وقت توافق کردید، هر سه باهم بروید داخل، این چند تا ایراد دارد. پس چه حکمی بوده که صادر شد؟آن دو نفر که نسبت به دو دانگ محکوم به خلع ید شده‌اند کلأ بیرون شدند. من هم که چند سال دوندگی و هزینه قانونی کردم و حکم خلع ید گرفتم، قبلأ بیرون بودم حالا هم بیرونم. دیدم این وضع یدی که آقایان قضات اختراع کرده‌اند عالی است. چرا؟چون، به جای این که ما آن دو نفر را بکنیم بیرون و بگوییم به توافق برسید، محکومٌله له را هم وضع ید می‌کنیم. چه میشود؟ میشود تصرف هر سه نفر با توافق. اما اگر دو نفر معارضه کردند و گفتند که ما نمی‌گذاریم آقای شمس وارد بشود، اجرا باید چکار بکند؟ باید خلع ید کند.
س-استاد در این فرضی که شما فرمودید، دعوا علیه یک نفر مطرح میشود اما دارد علیه دو نفر اجرا میشود. اساسأ این دعوا صحیح هست یا نیست و آیا دعوا باید علیه هر دو نفر مطرح بشود یا علیه یک نفر.
ج-سؤال بسیار خوبی است. به نظر من اگر در همین نمونهای که عرض کردم من علیه فقط یک نفر اقامه دعوا بکنم اگر من قاضی باشم، قرار عدم استماع دعوا می‌دهم.
س-در حال حاضر، دعوای الزام به تنظیم سند رسمی یک ملک، در اقامتگاه خوانده رسیدگی میشود یا دادگاه محل وقوع ملک؟
ج-دعوای الزام به تنظیم سند رسمی یک دعوای شخصی است که باید در محل اقامت خوانده اقامه بشود. اما در تهران مجتمع‌های قضایی وقتی می‌بینند که ملک در محدوده شهری است و در حوزه این‌ها قرار نمی‌گیرد، خواهان را ملزم می‌کنند که در محل وقوع ملک اقامه دعوی بکند و این خلاف قانون است. یک جایی من توصیه کردم و صحبت کردم با قضات، گفتند، ما از حیث سهولت و سرعت این کار را انجام می‌دهیم و خودمان هم می‌دانیم که قانونی نیست. ولی در هر حال یک دعوای شخصی است و پاسخ دقیق قانونی به نظر من این است که باید در محل اقامت خوانده اقامه بشود زیرا دعوای الزام به انجام عمل است و یک دعوای شخصی است.(در ادامه، استاد در پاسخ به ایراد یکی از حاضرین به این شرح استدلال نمودند که:)من یک پرسشی را مطرح کنم؛ به نظر شما ماده 12 متضمن قاعده اصل است یا استثناء؟به نظر من ماده 12 استثناء است. قاعده چیست آقا؟ قاعده این است که تمام دعاوی باید در محل اقامت خوانده اقامه بشود، مگر استثنائات، که یکی ماده 12 است. اگر ما شک بکنیم که مصداقمان مشمول حکم اصل است یا استثناء باید بگوییم چی؟ مشمول حکم اصل است. دوم اینکه استثنائات در موضع نص تفسیر می‌شوند. ماده 12 شما ملاحظه بفرمایید، میگوید«دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از ... » یعنی اعم از دعوای مالکیت و حقوق راجع به آن. اگر شما ماده 30 به بعد قانون مدنی را بخوانید، ملاحظه می‌فرمایید که حقوق راجع به اموال غیرمنقول، حق انتفاع و حق ارتفاق است و خود مالکیت و احصاء کرده و البته دعاوی تصرف. بنابراین استثناء در همین است. نمی‌گوید کلیه دعاوی راجع به اموال غیرمنقول. اگر می‌خواست این را بگوید، دیگر نمی‌گفت دعاوی تصرف. دعاوی تصرف را همه می‌دانند که فقط در مورد اموال غیرمنقول مطرح میشود. اما یک پرسش وجود دارد که آیا این واژه «اعم» که در ماده 12 آمده که حکم استثناء هم هست، آیا میتوانیم از این نص، تفسیر موسع کنیم و بگوییم مصادیق تمثیلی است؟ خیر. اتفاقاً من یک دانشجویی داشتم در دوره کارشناسی ارشد شاید 25 سال پیش. همین بحث مطرح شد. گفتم ماده 12 که آن موقع ماده 22 بود با وجودی که میگوید«اعم» ولی چون حکم استثناء است، فقط چه وقت در محل وقوع مال غیرمنقول باید اقامه بشود؟ در دعوای مالکیت و حقوق راجع به آن. گفت استاد اینجا «اعم» آمده، گفتم «اعم» اگر در حکم استثناء هم بیاید اصولی ین به ما یاد داده‌اند، رحمت‌الله علیهم اجمعین، این را که از حکم استثناء خارج نمی‌کنند. موقع امتحان دیدم ضمیمه ورقه این دانشجو یه ورقه دیگری هم هست. دیدم استفتاء است از آیه ا... فاضل لنکرانی که آیا با توجه به واژه «اعم» این حکم از حالت استثناء خارج میشود یا نه و ایشان فرموده بودند نه و این ماده در حالت استثناء می‌ماند. بنابراین پذیرفتیم که این حکم استثناء است و حکم استثناء هم در محدوده و موضع نص باید تفسیر بشود و مصادیق آن احصایی است و نه تمثیلی.در مورد آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور در این موضوع نیز باید عرض کنم که از رأی وحدت رویه هیئت عمومی ما نمی‌توانیم ملاک بگیریم. این قانون است که میتوانیم از آن ملاک بگیریم و رأی وحدت رویه هیئت عمومی فقط در همان موضوعی که صادرشده معتبر است.مبنای این قاعده که دعوا باید در محل اقامت خوانده اقامه بشود،این است که جنابعالی بنده را نکشانید به مشهد و بگویید از شیراز بیا و جواب دعوای من را بده. مبنا این نیست که دعوا راحت‌تر رسیدگی بشود. این نیست که دعوا سریع‌تر رسیدگی بشود و احضارها زودتر به نتیجه برسد. بلکه این است که این موضوع، منطبق با اصل برائت است. اقامه دعوا در محل اقامت خوانده منطبق با اصل برائت است.
از حوصله و صبر و بزرگواری همه شما سپاسگزارم.
(برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، شماره ششم و هفتم - سال دوم/ پاییز و زمستان 1391)
این وب دارای مباحث و مقالات فنی حقوقی است. لیکن با توجه به علاقه شخصی، گریزی به موضوعات "ادبی" و "اجتماعی" خواهم زد. چرا و چگونه؟ می توانید اولین یاداشت و نوشته ام در وبلاگ : "سخن نخست" را بخوانید.