موارد جرح و ردّ داور در حقوق داخلي و بين‌الملل

نوشته ی : 

امير گلی (كارشناس ارشد حقوق خصوصي از دانشگاه آزاد اسلامي واحد مشهد)

دکتر روح‌­الله آخوندی (وکیل پایه یک دادگستری و استادیار گروه حقوق دانشگاه پیام نور تهران)

چکیده

ايراد به صلاحيت و شایستگی داور حق و ضمانتي به نفع طرفين داوري برای اطمينان از شايستگي داور مي­باشد. اين حق كه معمولاً در قواعد و قوانين داوری ملّي و بين­المللي از آن با عنوان جرح داور ياد شده است، در تأمين روند صحيح داوري ركني اساسي و لازم است. وانگهی در تمامی قواعد و مقررات داوری نیز اصل آزادی اراده در جرح داوران پذیرفته شده است. لذا طرفین می­توانند تاجایی که با قواعد امری کشور محل داوری تعارض نداشته باشد نسبت به جرح و تشریفات آن توافق نمایند. در صورت فقدان چنین توافقی، قواعد مربوط به جرح در قانون کشور محل داوری در داوری موردی و قواعد جرح سازمان داوری در داوری سازمانی اجرا می­گردد.

در قوانین ملّي كشورها و قواعد كنوانسيون­ها و سازمان‌هاي دائمي داوري، اصولاً نسبت به جرح داور و موارد آن، آيين و تشريفات آن، آثار و نتايج جرح صراحتاً ضوابطي پیش­بینی شده است. از جمله اصولي كه در اكثر قوانين ملّي و قواعد داوري بين‌المللي بر جرح حاكم است و مي‌توان مطابق آن­ها داور را جرح نمود اهليت، تابعيت، سوءرفتار، توانمندي، استقلال، بي‌طرفي و شروط مورد توافق مي‌باشد. با بررسي تطبيقي درخصوص این موارد به نظر می­رسد كه در هيچ­یک از‌ قوانین ملّي و قواعد داوري بين­المللي به‌طور يك­جا به همه آن­ها اشاره نشده است.

واژگان کلیدی

داوری، جرح و ردّ، سلب شایستگی، استقلال و بی­طرفی، آزادی اراده 

مقدمه

در داوري، طرفین دعوی باید کسانی را به­عنوان داور منصوب نمایند که از شایستگی و صلاحیت وی در انجام امر داوری اطمینان داشته باشند تا فرآیند داوری با مشکل رو به­رو نشود. به­عنوان مثال باید اطمینان داشته باشند که داوران در رسیدگی و صدور رأی کاملاً بی­طرفانه عمل می­کنند و مستقل از طرفین دعوا هستند. حال اگر شخصی که فاقد صلاحیت و شایستگی داوری است به این سمت منصوب گردد، طرفین باید نسبت به عزل او توافق کرده تا وی از این سمت برکنار گردد. درصورت عدم توافق نسبت به عزل داور، متقاضی می­تواند از حق جرح داور استفاده نموده و با ارائه دلایل، تقاضای جرح داور را از مقام صالح بنماید.

حق جرح، پشتوانه و تضمینی است که قانون­گذار در جهت حمایت از فرآیند رسیدگی و جلوگیری از صدور رأی غیرمنصفانه وضع نموده است. طرفین زمانی می­توانند از این حق به خوبی استفاده نمایند که در مهلت مقرر درخواست نموده و دلایل جرح را اعلام کنند. دلایل جرح باید به قدری قوی باشد که در ذهن مقامِ رسیدگی­کننده به جرح، شکّ و تردید موجّهی را ایجاد کند.

گفتار نخست: موارد جرح و ردّ داور در حقوق داخلي

برای پاسخ به این سؤال که در حقوق داخلي ایران مطابق چه علل و مواردی مي‌توان داور را مورد جرح قرار داد، لاجرم باید عمده منابع قانونی موجود در این خصوص را بررسی کرد. براین­اساس عمده مقرراتی که متکفل اداره امور مربوط به داوری می­باشد را طي سه مبحث ذیل مورد بررسی قرار می­دهیم.

مبحث نخست: قانون آيين دادرسي مدني

وفق ماده 471 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 «در مواردي كه داور با قيد قرعه تعيين مي‌شود هر يك از طرفين مي‌توانند پس از اعلام در جلسه، درصورت حضور و درصورت غيبت از تاريخ ابلاغ تا ده روز، داور تعيين شده را ردّ كنند، مگر اين‌كه موجبات ردّ بعداً حادث شود كه در اين صورت ابتداي مدت روزي است كه علت ردّ حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض، رسيدگي مي‌نمايد و چنان­چه اعتراض را وارد تشخيص دهد داور ديگري تعيين مي‌كند». در این ماده صرفاً به بيان ردّ داور ظرف مهلت معين پرداخته شده است و در هيچ‌كدام از موادّ آتي نیز نسبت به اين‌كه براساس چه علل واصولي مي‌توان داور را جرح نمود اشاره‌اي نشده است (زراعت؛ 1385، 130). البته قانون­گذار در موادّ قبلي این ماده مانند 466 و 470، افرادي را به‌طور مطلق و در ماده 469 اشخاصي را درصورت عدم توافق طرفين اختلاف، از داوري منع نموده است.[1]

بنابراین جرح داور در قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به مواردی است که داور توسط دادگاه انتخاب شده باشد و در مورد داور تعیین شده توسط طرفین یا شخص ثالث، حکمی دیده نمی­شود. به‌رغم اين‌كه در رويه دادگاه‌ها و دكترين حقوقي اختلاف شديدي نسبت به اين ماده وجود دارد و عدّه زيادي نظر بر رعايت نصّ صريح قانون دارند، اما مي‌توان با وحدت ملاک از این ماده، داور تعیین شده توسط شخص ثالث را نیز مشمول ایراد جرح قرار داد. هم­چنین از عبارت «موجبات ردّ بعداً حادث گردد» می­توان داور تعیین شده توسط طرفین را نیز مشمول جرح قرارداد. هر چند که معلوم نیست در این دو مورد، دادگاه صلاحیت رسیدگی به ادعای تغییر داور به دلیل وجود یکی از موارد جرح را داشته باشد (خدابخشی؛1391، 140 به بعد).

به اعتقاد برخی جهات ردّ داور فقط منحصر به همان موارد مندرج در قانون است و دادگاه نمي‌تواند در غير آن موارد، داور را ردّ‌ نمايد، چراکه موجب كاهش مداخله دادگاه در روند داوري می­باشد. لیکن به نظر می­رسد موارد ردّ داور در حقوق داخلي را نمي‌توان منحصر به همان موارد مندرج در قانون دانست، چراکه با در نظر گرفتن قانون داوري تجاري بين‌المللي، باید اذعان داشت كه اصولي هم­چون بي‌طرفي، استقلال و رفتار برابر، از اركان لازم در جهت تأمين سلامت و صحت روند داوري مي‌باشد، هرچند كه اين اصول در قانون آيين دادرسي مدني قيد نگرديده ‌است. وانگهی قانون داوري تجاري بين‌المللي داراي خصيصه منحصر به ‌فردي نيست تا ما اصول مذكور را فقط در اين‌گونه داوري‌ها لازم‌الرعايه بدانيم.

براین­اساس با مدّنظر قراردادن اراده ضمني طرفينِ اختلاف و نیز ملاك قرار دادن مقررات حاكم بر داوري تجاري بين‌المللي به­عنوان اراده اخیر قانون‌گذار در اين خصوص و هم­چنین اصول و روح حاكم بر داوري، مي‌توان گفت موارد ردّ داور منحصر به موارد مذكور در مواد 466 و 469 و 470 قانون آيين دادرسي مدني نمي‌باشد، به­ویژه آن­که اصول حاكم بر داوري نيازمند به تصريح قانون‌گذار نيستند. وانگهی این بديهي است که طرفين اختلاف هيچ‌گاه راضي نيستند اختلاف خود را نزد افرادي مطرح نمايند كه فاقد اوصاف استقلال و بي‌طرفي است.

مبحث دوم: قانون داوري تجاري بين‌المللي

در قانون داوري تجاري بين‌المللي هيچ قيد يا شرط اثباتي براي اشخاصي كه به­عنوان داور انتخاب يا تعيين مي‌شوند، مشخص نشده ‌است. بااین­حال در بند چهارم ماده 11 قانون تصريح گرديده كه اوصاف داور كه در موافقت‌نامه داوري آمده، بايد توسط مقام ناصب نيز رعايت شود. براین­اساس بديهي است كه مبناي صلاحيت داوران، توافق‌نامه داوري است. اين نكته به نوبه خود حاكيت از تأكيد مجدّد قانون‌گذار بر اولويت توافق طرفين دارد. به­هرحال، مقام ناصب بايد استقلال و بي طرفي لازم داوران را در نظرگيرد.

درخصوص اين‌كه وفق چه دلايلي مي‌توان داور را جرح نمود بايد بيان داشت ماده 12اين قانون، فقدان بي‌طرفي، عدم استقلال و عدم رعايت مشخصات و اوصافي كه داوران طبق قرارداد داوري بايد داشته باشند، را از علل و موارد جرح داور دانسته است.[2] در مقررات داوري قانون آيين دادرسي مدني قاعده كلي استقلال و بي‌طرفي داور وجود ندارد، هرچند در مواردي­كه انتخاب داور توسط دادگاه صورت مي‌گيرد، محدوديّت‌هايي را در مورد انتخاب داوران بيان كرده است. اين محدوديت‌ها نزديك به همان شرط استقلال و بي‌طرفي قضات است و هدف آن جلوگيري از انتخاب اشخاصي است كه فاقد وصف استقلال و بي‌طرفي باشند. درهرصورت، اين قانون تا آن­جاكه به داوري اختلافات تجاري بين‌المللي مربوط مي‌شود موضوع را بيشتر روشن نموده است و برمفهوم بي‌طرفي و استقلال داوران، بدون هيچ‌گونه تمايزي ميان داوران منتخب طرفين يا داوران ثالث، تأكيد كرده است.

علاوه براين، يكي ديگر از دلايل جرح داوران در اين قانون، فقدان شرايط مورد توافق طرفين در داور مي‌باشد. اين مقرّره در جايي كه طرفين نسبت به قواعد داوري خاصي توافق نمايند نيز تسّري مي‌يابد. هرچندكه در مادة 12 اين قانون صراحت ندارد، ولي با توجه به مادة 7 قانون مذکور كه بيان مي‌دارد: «ارجاع به سندي در قرارداد كتبي كه متضمن شرط داوري باشد نيز به منزله موافقت‌نامه مستقل داوري خواهد بود» مي‌توان توافق طرفين نسبت به اجراي قواعد داوري خاصي بر موضوع مورد اختلاف را معتبر دانست. در نتيجه عدم رعايت شرايط ضروري مندرج در قواعد داوري براي داوران كه به موجب قواعد داوري مورد توافق طرفين مقرر شده، نيز از جمله ادلّه جرح داور می­باشد (سیفی؛ 1377، 60).

هم‌چنين با دقت در كلمه «صرفاً» كه در بند يك ماده 12 قانون داوري تجاري بین­المللی به‌كار برده شده است، مشخص مي‌گردد كه اين قانون نسبت به دلايل جرح محدوديتي قائل نشده است و علاوه بر نقض بي‌طرفي واستقلال داور در موارد ديگري مانند اهليت، شرايط و قابليت­هاي ويژه، تابعيت و سوءرفتار را از موارد ردّ داور دانست.

نكته قابل توجه اين است كه طرفين صرفاً با عللي‌كه بعد از تعيين داور از آن مطلع شده‌اند مي‌توانند داور را جرح نمايند. بديهي است هر يك از طرفين اگر با علم به وجود موجبات جرح داور، مبادرت به تعيين داور كند حق ايراد و اعتراض به داور را نخواهد داشت، چراکه چنین تلقّی می­گردد که وی با آگاهي و رضايت خواسته است به ضرر خود اقدام نمايد.

بند دوم ماده 12 قانون نيز اشاره به افشاي هرگونه اوضاع و احوالي كه موجب ترديد موجّه در مورد بي‌طرفي و استقلال داور توسط او مي‌شود مي‌نمايد. لذا يكي از وظايف داور در حين قبولي داوري يا در زمان داوري، اين است كه داور به محض اطلاع از بروز عوامل مخل بي‌طرفي و استقلالش، مورد را بايد به طرفين اختلاف اطلاع دهد تا طرفين اختلاف بتوانند به صلاحيت داور اعتراض نمايند.

باتوجه با اطلاق بند دوم ماده 12 قانون داوري تجاري بين المللي، بايد اذعان داشت علاوه­بر سرداور، داوران منصوب از سوي طرفين اختلاف نيز بايد مستقل و بي‌طرف باشند، چراكه آنان در وهله نخست و به دور از اين‌كه چه كسي آنان را منصوب نموده است می­باید بي‌طرفانه و به دور از هرگونه شائبه‌اي نظر خود را اعلام نمايند.

مبحث سوم: آيين نامه نحوه ارائه خدمات مركز داوري اتاق ايران

ماده 23 آيين‌نامه نحوه ارائه خدمات مركز داوري اتاق ايران كه در مورد حلّ اختلافات تجاري داخلي و بين‌المللي در مورخه 27/06/1386 وضع گشته است، به بیان موارد جرح و ردّ داور را پرداخته است.[3] اين آيين‌نامه به تلفيق موارد ردّ داور در دو قانون پیشین «آيين دادرسي مدني و قانون داوري تجاري بين­المللي» پرداخته است و مبناي جديدي را ملاك عمل قرار نداده است. زيرا در ابتداي ماده 23، مبناي جرح داور فقدان استقلال، بي‌طرفي و اوصاف شرط شده توسط طرفين، ذکر شده است و هر يك از طرفين مي‌توانند داوراني را كه مشمول هر يك از موارد مندرج در بند «الف» ماده 23 شود را جرح نمايد و فرقي نمي‌كند كه آن داور را سازمان يا دادگاه يا طرف مقابلِ جارح، انتخاب نموده باشد، چراکه داوران انتخابی مشمول اين بند، حتي با تراضي طرفين نمي‌توانند داوري نمايند. از طرف ديگر در بند «ب» ماده 23 در داوري داخلي، مواردي را بيان مي‌دارد كه شخص فقط در صورت تراضي طرفين مي‌تواند داوري نمايد كه دقيقاً همان موارد مندرج در ماده 469 قانون آيين دادرسي مدني مي‌باشد. به‌طوركلي به جز شرط استقلال و بي‌طرفي مندرج در بند «الف» ماده 32، آيين نامه مذكور هماهنگ با قانون آيين دادرسي مدني بوده و در قانون آيين دادرسي مدني هيچ اشاره‌اي به وجود شرط استقلال و بي‌طرفي در شخص داور نشده است.

گفتار دوم: بررسی تطبیقی اصول حاکم بر جرح و ردّ داور

برخلاف حقوق داخلی، در حقوق بین‌الملل اغلب از بیان مصادیق و موارد ردّ داور امتناع می­شود و صرفاً به بیان چند اصل مانند «استقلال و بی‌طرفی» اکتفا می­شود، چراکه در رویه حقوق بین‌الملل و قواعد سازمان‌هاي داوري بين‌المللي، تمامی مصادیق ردّ داور مانند ذی‌نفعی، رابطه نسبی و سببی و... در این دو اصل مکتوم می­باشد. این امر از یک طرف امکان تبانی بین نهادهای‌ داوری با طرفین را افزایش می‌دهد و از طرف دیگر امکان به دست­آوردن معیار و رویه واحد نسبت به موارد جرح داور در عرصه بین‌الملل را با مشکل ‌روبه‌رو خواهد کرد. در نتیجه طرفین برای طولانی نمودن فرآیند داوری و ردّ داور طرف مقابل به هر عاملی متمسّک می‌گردند. وانگهی این امر سبب می‌شود داوری از هدف ذاتی خود که همان حل اختلاف بدون تشریفات است، دور گردد و به­جای این‌که علل جرح به­طور مضیق تفسیر شود و محدود به موارد خاصی گردد، باعث شود از هر عاملی به­عنوان جرح داور استفاده شود.

قواعد داوري اتاق بازرگانی بین‌المللی، «ICC»، (International Chamber of Commerce) در بند یک ماده 11 نسبت به موارد جرح داوران بیان داشته است: «جرح داور اعمّ از این‌که مبتنی­بر ادعاي عدم استقلال او یا سایر علل باشد، باید طی لایحه­ای کتبی [که] حاوي شرح حقایق و اوضاع و احوال مبناي جرح [می­باشد]، به دبیرخانه تسلیم شود. قواعد داوري اتاق بازرگانی بین‌المللی موارد ردّ داور را منحصر به عدم استقلال و سایر علل دانسته است، ولی در هیچ ‌کجای قانون بیان نشده است که سایر علل ردّ داور چه می­باشد؟

بر اساس این مقرره، اتاق بازرگانی بین‌المللی نسبت به تعيين علل ‌و موارد جرح و هم­چنين ردّ و برکناری داور یک اختیار نامحدود داشته و می‌تواند بنا به هر دلیلی که مقتضی بداند، داور را برکنار نماید. بنابراین به‌رغم این‌که در این ماده ذکری از بی‌طرفی برای داور به­میان نیامده است، لیکن دادگاه اتاق بازرگانی بین‌المللی این اختیار را دارد که به دلیل فقدان بی‌طرفی داور، داور را مورد جرح قراردهد. علاوه‌براین در برخی پرونده‌های دادگاه اتاق بازرگانی بین‌المللی، مواردی هم­چون سوءرفتار یا نقض وظیفه افشاء هرگونه ارتباط با طرفین[4] مشاهده گردیده که باعث جرح و ردّ داور شده است (نيكبخت؛ 1369، ش 46، ص54).

نكته با اهميت ديگر اين‌كه در نظام داوريِ اتاق بازرگانی بین‌المللی برخلاف نظام‌هاي داوري داخلي، بايد «كليه» داوران مستقل از طرفين داوري باشند. لذا براي اجراي اين اصل دبيرخانه داوران را مكلّف به تكميل و امضاء دو نمونه فرم مي‌نمايد، يكي فرم مشخصات فردي و شرح حال داور (C.V)) Vitea  (Resume and Curriculum و دوم فرم «اعلام استقلال داور» (Statement of Independenc) كه مطابق آن داور مکلّف است هرگونه واقعیت یا اوضاع و احوالی را که ممکن است «به لحاظ کیفیتی که دارند» استقلال او را در نظر طرفین با تردید مواجه سازد، نزد دبیرخانه افشاء کند (بند دوم ماده هفت قواعد داوري اتاق بازرگانی بین‌المللی).

براین­اساس مي‌‌توان گفت قواعد داوري اتاق بازرگانی بین‌المللی در زمينه تكليف داور به افشاي اطلاعات مربوط به خود و ضابطه «ترديد در استقلال داور در نظر اصحاب دعوي» نسبت به كليه نظام‌هاي داوري از وسيع‌ترين معيار برخوردار است. توضیح آن­که در بسياري از نظام­هاي داوري در جهت افشاي اطلاعات مربوط به داور ضابطه­ای موضوعي پيش‌بيني شده كه داور را ملزم مي‌كند صرفاً آن اوضاع و احوالي را افشاء نمايد كه منجر به شك وترديد «موجه» درخصوص استقلال يا بي­طرفي داور مي‌شود.[5] ولي در قواعد داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی ضابطه شك و ترديد يك ضابطه شخصي است و شخصِ نامزد داوري را مكلّف به بكارگيري و افشاي واقعياتي مي‌نمايد كه اگرچه ممكن است در نظر خودش به استقلال او ضرر وارد نمي‌كند ولي در نظر اصحاب دعوي منجر به ترديد مي­شود (کربای؛ 1386، ش 6، ص 35).

در عهدنامه ایکسید در ماده 57 فقدان ویژگی‌های مندرج در ماده «1» 14 را از موارد جرح داور دانسته است و در موادّ «1» 14 و40 عهدنامه ایکسید برای داور شرایط و ویژگی‌هایی را مقرر می‌دارد از جمله آن‌که داور باید واجد صفات خوب بوده و در زمینه­های حقوقی، تجاری، صنعتی یا مالی آگاه و خبره باشد و به­ویژه از لحاظ حقوقی صلاحیت کافی داشته باشد.

آنسيترال علاوه­بر قواعد داوري خود در قانون داوري نمونه «1985» نیز نسبت به جرح داور مقررات يكسان و مشابهي را وضع نموده است، با اين تفاوت كه برخلاف قواعد داوري‌آنسيترال، در قانون داوري نمونه اوصاف مورد توافق طرفين از موارد ردّ داور دانسته شده است.

بند دوم ماده 12 قانون داوري نمونه آنسیترال موارد جرح داور را بدین‌گونه بیان داشته «داور صرفاً درصورتی می‌تواند جرح شود كه اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی درخصوص بی‌طرفی و استقلال او گردد، یا واجد اوصافی كه مورد توافق طرفین بوده، ‌نباشد. هر طرف صرفاً به استناد عللی كه پس از تعیین داور از آن­ها مطلع گشته، ‌می‌تواند داوری را كه خود تعیین كرده یا در جریان تعیین او مشاركت داشته، ‌جرح كند». ماده 10 قانون داوري آنسيترال نسبت به موارد جرح داور بيان می­دارد که «1- هر داور درصورت وجود شرايطي كه به ترديدهايي موجّه درخصوص بي‌طرفي يا استقلالش بيانجامد قابل جرح است. ٢- يك طرف مي­تواند داور منصوب خويش را تنها به دلايلي كه پس از انتصاب او از آن آگاهي يافته است جرح كند» (فركچ؛ ش ۳۶، صص 199- 169).

در ايالات متحده آمريكا نيز به­عنوان يكي از مهم‌ترين نظام­هاي داوري در جهان، نه­تنها در قانون فدرال و بلکه در اكثر قوانين ايالتي خود مقرراتي راجع به جرح داور بيان ننموده است، چراکه دادگاه­ها معمولاً تمايلي به بركناري داوران پیش از رسیدگی يا در خلال آن ندارند. ایشان گرچه اختيار ذاتي انجام اين كار را دارند، ولي در عمل شرايط داوران زماني مورد بحث قرار می­گیرد كه رأي داوران صادر شده و يكي از طرفين مستند به بي‌طرفي داور در صدد لغو ر‌أي وی است. بااین­حال اگر اختلافي تحت قواعد نهادهايي نظير انجمن داوري آمريكا رسيدگي شود، اين قواعد اغلب آيين‌هايي را براي جرح داوران پیش يا در خلال رسيدگي داوري مقرر می­دارند (هولتزمن؛ 1381، ش 25، صص45-91). به­عنوان مثال قواعد انجمن داوري بين‌المللي آمریکادر ماده هشت بیان می‌دارد که يك طرف «رسيدگي داوري» هنگامي­كه شرايطي وجود داشته باشدکه ترديدهاي موجّهي در خصوص استقلال يا بي‌طرفي داور ايجاد نمايد، مي­تواند نسبت به جرح وی اقدام کند. هم‌چنین مطابق بند سه ماده مذکور هنگامي­كه داوري از سوي طرف ديگر مورد اعتراض قرار گرفته است، طرف يا طرف‌هاي ديگر مي‌توانند بر جرح توافق کنند و اگر چنين توافقي وجود داشته باشد، داور مزبور بايد از ديوان کناره‌گيري‌ کند.

با توجه به قواعد سازمان‌هاي داوري فوق مشخص مي‌گردد كه در عرصه بين‌المللي، جرح و ردّ داوران بر روي چند اصل كلّي استوار است، به‌گونه‌اي كه فقدان هر يك از اين اصول در داوران، مي‌تواند منجر به جرح و ردّ داور مذكور توسط طرفين داوري گردد. اين اصول عبارتند از اهليت، تابعيت، سوء رفتار، توانمندي و شروط مورد توافق، استقلال و بي‌طرفي كه در زير به بيان هر يك از اين اصول كلّي مي‌پردازيم.

مبحث اول: اهليت

در فقه ‌اسلامي اعتقاد بر اين است كه قاضي تحكيم، «داور»، بايد تمامي شرايط دادرس به جز شرطِ لزومِ اذن ازسوي امام يا فقيه «اعمّ از شرايط عمومي مانند عقل و بلوغ و شرايط اختصاصي مانند اسلام، عدالت و اجتهاد را داشته ‌باشد» (شیخ طوسي؛ 1315، ج 8، ص164،  شهيد ثاني، ج2، ص284 و صاحب جواهر، 1398 ه. ق، ج40، ص 28). در شرط بودن بلوغ و عقل براي داور، نه‌تنها در اسلام كه در هيچ نظام حقوقیي نمي­توان ترديدكرد، ولي شروط اختصاصي را بايستي يك­به­يك بررسي نمود.

از شرايط ضروري هم در فقه شيعه و هم در اهل سنت براي قضاوت «اسلام» می­باشد. بااین­وجود در حقوق ما نسبت به شرط اسلام براي داور تصريحي نشده است. بی­تردید صرف­نظر از وجود پاره­ای اختلافات درخصوص لزوم مسلمان بودن داور، لااقل به­لحاظ عملی در دعاوي بين‌المللي آن­چه ظاهر است عدم امکان اصرار بر این شرط برای داور است.

گرچه برخی فقها عدالت را به­عنوان شرطی دیگر برای داور لازم می­دانند (شیخ طوسي؛ 1315، ج 8، ص 101،  شهيد ثاني، ج2، ص283 و صاحب جواهر، 1398 ه. ق، ج40، ص 13)، لیکن اجماع و اتفاقي درخصوص لزوم این شرط برای داور وجود ندارد. بااین­وجود گرچه ترديد‌هاي موجّهي در مورد ضرورت وجود عدالتِ وصفي به­عنوان يك امر اجماعي در مورد قضات و داوران وجود دارد، لیکن درخصوص لزوم «عدالت عملي»،[6] به­عنوان قدر متيقن و وجه مشترک همه مكاتب حقوقي داخلي و بين‌المللي، کمتر تردیدی روا است، چراکه لزوم اين شرط، عقلايي بوده و بازتابي از بناي عقلا است. بی­دلیل نیست که در تمامي نظام‌هاي حقوقي عدالت عملی به­عنوان يكي از اصول اجباري دادرسي قضايي و داوري اعلام گرديده است.

شرط علم يا تخصّص از ديگر شروط مرتبط با اهليت داور مي‌باشد. نسبت به لزوم اين شرط برای داور نظرات گوناگوني ارائه گشته است. بااین­حال با توجه به برخي مكاتب حقوقي مي‌توان عدم لزوم اجتهاد و امكان مراجعه به فتاواي ديگران را به­عنوان نظر غالب پذیرفت. به نظر مي‌رسد برگزيدن داوران متخصّص درخصوص حلّ و فصل اختلاف ناشي از يك قرارداد تجاري، اگرچه مفهوم اجتهاد مدّنظر را به‌طوركامل تأمين نمي‌كند، لیکن مي‌تواند چه در حقوق داخلی و چه بین­المللی تا حدّ‌ي در راستای آن به­حساب آید.

به­طوركلّي درخصوص بحث اهليت داور در حقوق موضوعه ايران، كساني مي‌توانند به سمت داوري انتخاب شوند كه داراي اهليت استيفاء باشند. براین­اساس فقط اشخاص حقيقي می­توانند بهره‌مند از حق داوري باشند (براي ديدن نظر مخالف نك. صدرزاده ­افشار؛ 1379، 293). گرچه مطابق ماده 588 اشخاص حقوقي نيز داراي كليه حقوق و تكاليفي مي‌شوند كه قانون براي افراد حقيقي قائل است، لیکن بايد پذيرفت اشخاص حقوقي به­طور طبيعي قادر به اعمال اين حق نيستند و نیز باید اذعان داشت در تمام مواردي كه انجام داوري به اشخاص حقوقي واگذارگرديده است، ایشان تنها به سازماندهي داوري می­پردازند و این اشخاص حقیقی هستند که در اصل و در واقع  داوري را برعهده می­گیرند. درحقوق فرانسه نيز اگر در قرارداد داوري اشخاص حقوقي به­عنوان داور انتخاب گردند، اين اشخاص نمي­توانند داوري نمايد، بلکه تنها مي‌تواند به ساماندهي داوری مبادرت نمایند.  

در حقوق داخلي ایران عدم اهليت تحت عنوان ممنوعیت به دو قسم ممنوعیت مطلق و ممنوعیت نسبي تقسيم مي‌گردد. ممنوعيت مطلق در موادّ 466 و 467 و 470 آيين ‌دادرسي ‌مدني و هم‌چنين لايحه قانوني راجع به منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلس و كارمندان دولت در معاملات دولتي و كشوري[7] و موادّ 19، 20 و 69 مكرّر قانون مجازات اسلامي و ماده23 آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران پيش‌بيني‌ گرديده است. موارد عدم اهليت نسبي در ماده 469 قانون آيين ‌دادرسي ‌مدني بیان شده است که در گفتار نخست به تشریح آن­ها پرداخته شد.

در حقوق بين‌الملل نيز نسبت به اهليت داور مواردي بيان گرديده است. به­عنوان مثال در حقوق كشورهايي مانند هلند، فرانسه، آمريكا، آلمان، تنها اشخاص طبيعي كه اهليت قانوني داشته باشد و از اهليت تمتع كامل حقوق مدني برخوردار باشند مي‌تواند به­عنوان داور انتخاب شوند. لذا سازمان‌هاي اداري و دادگاه‌ها و ساير اشخاص حقوقي را نمي­توان به­عنوان داور انتخاب کرد. بااین­وصف درصورت انتخاب ایشان، چنین فرض می­شود كه نماينده قانوني آن­ها به­عنوان داور انتخاب شده است. در حقوق آلمان صغار، كرها، لال­ها و نیز قضات، كارمندان و اشخاصي كه به­موجب حكم دادگاه از مداخله دركارهاي عمومي ممنوع شده‌اند، اهليت داور شدن را ندارند. در حقوق سوئيس نیز صلاحيت داور به دليل محرومیت وی از برخی حقوق مدني و يا به­علت محكوم شدن وی به مجازات‌هاي سالب آزادي از جهت ارتكاب جرم و يا شبه جرمِ خلاف شئون داوري، قابل اعتراض مي‌باشد. در ايالات متحده دادرس «تا زمان بازنشستگي» به دلايل اخلاقي و نه قانوني از تصدي سمت داوري ممنوع است. براین­اساس مسأله اهليت يك فرد براي تصدي سمت داوري خصوصاً در حقوق بين‌الملل كمتر مورد اختلاف و بحث قرار مي‌گيرد (كلانتريان؛ 1374، صص4 و 67).

مبحث دوم: تابعيت

در حقوق داخلي كشورها در جايي كه طرفين داراي تابعيت واحد هستند بحثي راجع به تابعيت داور به­وجود نمي‌آيد. طرفين مي‌توانند اشخاصي را كه تابعيتي غير از طرفين اختلاف دارند به­عنوان داور انتخاب نمايند. به‌همين دليل دراكثر نظام‌هاي حقوقي داخلي درصورتي­كه طرفينِ اختلاف، از تابعيت واحدی برخوردار باشند، یا نسبت به تابعيت داور تصریحی ندارند و یا آن­را مشمول توافق طرفين مي‌دانند. این­درحالی است که اگر طرفينِ اختلاف، دارای تابعيت متفاوت باشند، در برخي از نظام‌هاي حقوقي ‌ملّي، انتخاب شخص خارجي به سمت داور که با يكي از طرفين اختلاف هم تابعيت باشد، يا منع شده است و يا با محدوديت‌هايي مواجه شده است. این ترتیب در حقوق داخلي ايران معمول شده است، چراكه در ماده 456 قانون آيين دادرسي مدني، ايرانيان از انتخاب داورِ متبوعِ كشور طرف مقابل تا قبل از وقوع اختلاف ممنوع شده­اند. در بند يك قانون داوري‌ تجاري ‌بين‌المللي نیز گرچه، مبناي انتخاب داوران، توافق طرفين دانسته شده است، لیکن اختيار طرفين در این خصوص محدود شده است. محدود كردن آزادي طرفين در انتخاب داور و منحصر نمودن اين منع به موردي كه طرفين قبل از بروز اختلاف براي رجوع به داوري توافق مي‌كنند دليل قانع‌كننده‌اي ندارد و معلوم نيست قاعده مذكور و مأخذ آن كه ماده 456 آيين دادرسي مدني مي‌باشد ازكجا آمده است.

اگرچه در گذشته عامل تابعيت را مؤثر در استقلال داور مي‌دانستند و ازاين­رو در بسياري از موارد مقرر مي‌شد كه داور بايد تابعيتي به­جز تابعيت طرفين اختلاف داشته باشد، لیکن امروزه اغلب قوانين به شايستگي علمي و اخلاقي و تجربه داور گرايش داشته و به عدم تأثير تابعيت در استقلال و بي‌طرفي داور نظر دارند. از سوي ديگر در عصر جديد اصل برابري خودي و بيگانه، در برخورداري از حقوق مشاغل پذيرفته شده‌ است. بر همين اساس است كه در مقابل گروه بالا، درحقوق داخلي برخي از كشورها مانند هلند، سوئيس، آلمان بيان‌گرديده است كه هيچ­كس را نمي‌توان به علت تابعيت‌اش از انتخاب شدن به سمت داور منع نمود. اغلب كنوانسيون‌ها و معاهدات بين‌المللي و نیز نهادهاي بين‌المللي داوري نیز در قواعد و مقررات خود نظر بر عدم تأثير تابعيت در جرح داور دارند. به­عنوان مثال بند يك ماده 11 قانون نمونه آنسيترال تابعيت اشخاص را از موانع انتصاب و انتخاب داور ندانسته است و اعلام نموده است «هیچ‌كس را نمی‌توان به علت ملیّتش از داور شدن ممنوع‌كرد، مگر این‌كه طرفین طور دیگری توافق‌كرده باشند».[8]

باوجود اين، هنوز هم عامل تابعيت در بسياري از مقررات داوري مدّنظر است، مثلاً بند شش ماده دو مقررات داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي مقرر مي‌دارد «داور واحد يا رئيس دادگاه داوري، «سرداور»، بايد از كشوري غير از كشور متبوع طرفين انتخاب شوند. ديوان داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي نيز به تبع مقررات داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي در بند يك ماده دو مقررات خود «تعيين داور هم­تابعيت طرفين اختلاف را به­عنوان سرداور يا داور منفرد منع‌ كرده است». مطابق اين بند «... ديوان طبق مقررات اين بند انتخاب داوران را تأييد كرده يا خود آن­را انجام مي‌دهد و در چنين تأييد يا انتخابي، تابعيت و اقامتگاه داوران و ساير روابط ‌ايشان با كشورهايي كه طرفين اختلاف يا ساير داوران تبعه آن هستند را مورد توجه قرار مي‌دهد».

برخلاف دو رويه فوق برخی كشورها مانند ايالات متحده آمريكا راه ميانه­­ای را انتخاب نموده­اند و بيان مي­دارند «هيچ شرط قانونیي مبني­بر اين‌كه داور حتماً بايد در پرونده‌هايي كه در ايالات متحده رسيدگي مي‌كند شهروند يا مقيم ايالات متحده باشد وجود ندارد». البته در پرونده‌هاي بين‌المللي اغلب داوران از كشورهاي ديگر منصوب مي‌شوند. قواعد داوري انجمن داوري آمريكا نيز مقرر مي‌دارد «چنان‌چه يكي از طرفين مليّت كشوري به غير از ايالات متحده را داشته باشد، بنا به درخواست يكي از طرفين، داوران بي‌طرف به غير از كشورهاي متبوع منصوب مي‌شوند» (هولتزمن؛ 1381، صص 63-62).

نكته شایان ذکر اين است كه در هيچ­يك از قوانين و قواعد راجع به داوري و كنوانسيون‌هاي بين‌المللي درخصوص این­ سوال که اگر داور يا سرداور داراي تابعيت مضاعف باشد، آيا مي­توان به اين دليل كه با يكي از طرفينِ اختلاف، هم تابعيت است وی را مورد جرح قرار داد؟، پاسخی به صراحت داده نشده است.

مبحث سوم: سوءرفتار

مبناي ديگر جرح داور، تخلّف از مقررات و سوء تصدي در جريان رسيدگي است. «تأخير ناروا و غیر موجّه» در صدور رأي به­عنوان يكي از مصاديق سوء رفتار مي‌باشد كه مي‌تواند كليه اصحاب داوري را متضرر نمايد. در قواعد داوري «ICC» در این زمینه بیان شده است «چنان‌چه ديوان داوري رأي دهد كه داور وظايف خود را طبق مقررات و يا ظرف ضرب‌الاجل زماني مقرر ايفاء ننموده است، داور مزبور بايستي با فرد ديگر تعويض گردد». مقررات آنسيترال نیز هم‌چنين اعلام مي‌دارد كه چنان‌چه داور در انجام وظايف خود قصوركند و تأخیری ناروایی داشته باشد، يا با رفتارش نسبت به هر يك از طرفين جانب مساوات را نگيرد و يا فرصت كافي جهت طرح و ارائه استدلالات و دفاعيات در اختيار هر يك از آن­ها قرار ندهد، جايگزين خواهد گرديد (بند یک ماده 14 قانون نمونه داوری آنسیترال).

از مصادیق دیگر سوءرفتار توسط داور، استعفای مغرضانه می‌باشد. داور ممکن است به هر دلیلی با استعفا و کناره­گیری داوطلبانه از سمت خود، به مأموریت‌ خود پایان دهد. ممکن است این استعفا و ختم مأموریت به قصد ایجاد تأخیر یا قطع جریان داوری باشد و باعث ورود خسارت به طرفین یا یکی از آنان گردد. لذا برخی از قوانین داوری حق استعفاء داور را محدود به کسب مجوز از دادگاه نموده‌اند، به‌طوری­که چنان‌چه یکی از طرفین با استعفاء داور موافق نباشد، داور باید برای استعفاء خود از دادگاه مجوز اخذ نماید.

از ديگر مصاديق سوءرفتار، عدم رعايت اصل تساوي در قبال طرفين مي‌باشد. در ماده 18 قانون داوري تجاري بين‌المللي مقرر گشته است «‌رفتار با طرفين بايد به نحو مساوي باشد و به هر كدام از آنان فرصت كافي براي طرح ادعا يا دفاع و ارايه دلايل داده شود». قانون داوري هلند در ماده 1039 بيان نموده است «داور بايد با طرفين به مساوات رفتاركند و به طرفين امكان ارائه دلايل و بيان ادعا را بدهد. هم‌چنين داور نمي­تواند از استماع اظهارات شفاهي هر يك از طرف‌هاي اختلاف امتناع نمايد. قانون داوري آلمان نيز در اين زمينه بيان داشته است که «بايد حق استماع بيانات طرفين هميشه تضمين شود و طرفين بتوانند در مهلت مقرر مطالب خود را به­صورت كتبي يا شفاهي عنوان نمايند. آن­ها بايد بتوانند نظرات خود را نسبت به تمام امور و اركان دلايلي كه داور مي‌خواهد تصميم خود را بر مبناي آن­­ها اتّخاذ نمايد، ابراز دارند».

رعايت اصل ابلاغ صحيح اوراق دادرسي و اخطاريه­ها توسط داور ضروري است و از اصول اساسي دادرسي به­شمار مي‌آيد. لذا عدم رعايت آن از مصاديق سوءرفتار محسوب مي‌شود. رعايت اين اصل نيز يكي از مواردي است كه در تمامي قوانين و قواعد مربوط به داوري تصريح شده و رعايت آن توسط داور تأكيد گرديده است.

داور مكلّف است رسيدگي و حل اختلاف را براساس توافق طرفين به­انجام رساند. لذا داوران حق ندارند بر اساس عدل و انصاف و يا به­صورت كدخدامنشانه (Ex Aequo et Bono) اتخاذ تصميم كنند،[9] مگر آن­که طرفين صريحاً به داوران چنين مجوزي داده باشند (شيروي؛ 1378، 80).[10]

محرمانه­ بودن رسیدگی و رازداری طرفین اختلاف یکی از مهم‌ترین ویژگی‌های حل اختلاف توسط داوری است. داور بایستی در تمامی مراحل رسیدگی، کلیه اطلاعات و موضوعات مربوط به طرفین اختلاف را در حاله‌ای از رازداری نگه دارد. لذا افشای آن توسط داور از مصادیق سوءرفتار محسوب می‌شود.

مبحث چهارم: توانمندي و شروط مورد توافق

صرف­نظر از شرایط عمومی داوران که در بالا به آن­ها پرداخته شد، مبنای صلاحیت داوران چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین­المللی توافق­نامه داوری است. در همین راستا در حقوق اکثر کشورها، طرفین از آزادی اراده برخوردار هستنند و هر شرطی­که خلاف نظم عمومی یا اخلاق حسنه نباشد را می­توانند در توافق­نامه بگنجانند. بدیهی است تنها کسانی ­می­توانند به­عنوان داور انتخاب شوند که تمامی شرایط مورد توافق طرفين را دارا باشند. به­عنوان مثال ممكن است طرفين در يك قرارداد اجاره كشتي (Charter Party) براي حل اختلاف­های ناشي از قرارداد مذكور، داوري را انتخاب نمايند كه نسبت به حقوق دريايي و قواعد اجاره كشتي آشنايي كامل داشته باشد (تاپ من؛ ش 12، ص170).

اهمیت این شروط به قدری است که اگر داوران واجد شروط مندرج در موافقت­نامه نباشند، نه­تنها به جرح داور مي­انجامد (نیکبخت، 1369، 45)، بلكه مي­تواند به ابطال رأي صادره يا عدم اجراي آن منجر گردد. ممكن است طرفين صراحتاً شرطي را در قرارداد قيد ننمايند ولي قواعد داوري خاصي مانند قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی را براي احراز شرایط داوران، ملاک عمل قرار دهند. در اين صورت داوران بايد شروطي كه براي داوران در آن قواعد داوری، تصريح شده است، را دارا باشند. در بسیاری از قوانين داوري كشورها مانند قانون سوئیس،[11] قانون داوری انگليس، قانون آلمان و نیز قواعد داوری حقوق بین­الملل مانند قانون داوري نمونه آنسیترال، ايكسيد، قواعد داوری اتاق بازرگانی بین­المللی، قواعد داوري موسسه داوري آلماني، فقدان شروط مندرج در موافقت­نامه داوری از موارد ردّ داور دانسته شده است.

درخصوص حقوق داخلی ايران، قانون داوری تجاری بین­المللی در ماده 12، قواعد داوری مرکز داوری کانون وکلاء دادگستری مرکز در ماده 40 و آیین­نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری اتاق ایران نیز در ماده 23، فقدان اوصاف قانونی و شرایط مقرر در موافقت­نامه داوری را به­عنوان يكي از اساسي­ترين موارد جرح و ردّ داوران اعلام کرده است.

البته اين­كه داور حتماً بايد داراي توانمندي و قابليت­هاي خاص و ويژه­اي نسبت به موضوع داوري باشد، چه درحقوق داخلي­كشورها و چه كنوانسيون­ها و قواعد داوري بين­المللي كمتر مقرره­ای مورد تقنین قرارگرفته است. براین­اساس اگر طرفين در قرارداد داوري، شرطي را براي داوران تعيين نكرده باشند انتصاب هر شخصي به­عنوان داور معتبر خواهد بود. بااین­حال در حقوق داخلي اكثر كشورها و حقوق داخلي ايران، از جمله در آيين­نامه نحوه ارائه خدمات مركز داوري اتاق ايران و آيين­نامه داوري مركز داوري كانون وكلاء دادگستري مركز تهران و در قواعد سازمان­های داوری بين­المللي مانند قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی و

آنسیترال (UNCITRAL)،  اصولاً فقدان توانمندي داوران از موارد تعويض داور دانسته­ شده است. ماده 57 قواعد داوری ايكسيد درخصوص توانمندي داوران صريحاً اِشعار مي­دارد «داوران بايستي اشخاصي باشند داراي شخصيت اخلاقي والا و تخصّص شناخته شده در زمينه­هاي حقوقي، بازرگاني، صنعتي و يا مالي ...، كه در اين ميان تخصص حقوقي از اولويت خاصي برخوردار است. داوران را مي­توان به­خاطر فقدان آشكار اين اوصاف و خصوصيات جرح نمود». از طرف ديگر داور منصوب از طرف «ايكسيد» بايستي عضو هيأت داوران مركز بين­المللي حل و فصل اختلافات سرمايه­گذاري باشد.

در ماده نه قواعد داوري اتاق بازرگاني بين­المللي نيز بيان شده است «ديوان در هنگام تأييد يا نصب داور بايستي توانايي او را در اداره امور داوري مطابق اين قواعد در نظر بگيرد». در قسمت «ج» بند سه بخش24 قانون داوري انگليس نيز همانند قواعد ايكسيد، فقدان توانمندي و قابليت­هاي ويژه در داور از موارد جرح دانسته شده است و تصريح گرديده است «طرف­های رسیدگی داوري مي­توانند پس از ابلاغ به ایشان، داور ذي­ربط يا هر داور ديگر را بعد از درخواست از دادگاه صالح براساس دلايل ذيل جرح كنند».

مبحث پنجم: استقلال و بي­طرفي

داوري زماني مي­تواند مؤثر و معتبر باشد و رضايت طرفين اختلاف را به خود جلب نمايد كه اولاً رسيدگي در داوری منصفانه باشد و در ثاني طرفين اختلاف نيز اين امر را احساس نمايند. امروزه در داوري­ها اصل استقلال و بي­طرفي داور يكي از اصول اساسي به­شمار مي­آيد. داور اگرچه منتخب طرف دعوي است و داور اختصاصي اوست، لیکن نماينده وی نيست، بلكه نوعي قاضي به­شمار مي­آيد كه حل ­و فصل اختلاف و اجراي عدالت را بر عهده دارد. از اين­رو بايد مستقل و بي­طرف باشد.

«استقلال» به­ اين معني است که داور نبايد اکنون يا از پیش هيچ­گونه رابطه يا علقه­ي تجاري، حرفه­اي يا اجتماعي با يكي از طرفين دعوي يا مشاوران حقوقي آن­ها داشته باشد. هم­چنین بیان گردیده، استقلال ناظر بر روابط بين داور و طرفين اختلاف از حيث جنبه­هاي شخصي، اجتماعي و مالي باشد. روابط نزديك­تر در هر يك از اين جنبه­ها، موجب استقلال كمتر داور مي­شود.

«بی­طرفی» به تمایلات ذهنی گفته می­شود که داور نسبت به طرفین یا موضوع اختلاف دارد. داور در اين معنی، زماني بي­طرف است كه تابعيت وي جداي از تابعيت طرفين اختلاف باشد.[12] در نتيجه بي­طرفي معياري شخصي است كه با نگرش ذهني يك شخص سر و كار دارد و يا وضعيتي است كه تنها در رفتار داور از بيرون قابل مشاهده است. بي­طرفي بايد به­حدّي باشد كه هيچ­يك از طرفين احساس نكنند كه داور به جهاتي، امكان دارد جانب طرف ديگر را بگيرد.  جانب­داري و غرض­ورزي نه­تنها از رابطه يك داور با يكي از طرفين يا وكيل يكي از آن­ها ناشي مي­شود، بلكه مي­تواند محصول دخالت پيشين او در قضيه­اي مشابه يا نظراتي­كه او پیش­تر منتشر كرده است باشد. لزوم وجود این مفاهیم در داوری به آسانی قابل اثبات است، هرچندکه در قوانین، حکمی راجع به آن­ها وجود نداشته باشد. در قوانین داخلی ایران به وجود آن­ها به طور غیر مستقیم اشاره شده است.[13] چنین به نظر می­رسد که فلسفه جعل ماده 456 و مواد 467 ،469 ،471 ،477 ،482 و بندهایی از ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی می­توانند به نحوی، لزوم بی‌طرفی داور را نشان دهند. اين در حالي است كه در تمامي حقوق داخلي كشورها و سازمان­های بين­المللي يا استقلال و بی­طرفی را باهم (بند دوم ماده 12 قانون داوري نمونه آنسيترال و بند یک ماده 18 قواعد داوري ديوان بين­المللي لندنArbitration, LCIA)  International    ((The London Court ofيا حداقل يكي ازآن دو[14] را به­عنوان ملاک­های استانداردي براي جرح داوران مقرر داشته­اند. به­عنوان مثال بند یک ماده هفت قواعد داوري اتاق بازرگاني بين­المللي مقرر مي­دارد «داور بايد مستقل از طرفين داوري باشد و در طول داوري نيز مستقل باقي بماند».

مطابق بند دوم ماده پنج قواعد داوري ديوان بين­المللي لندن، داوراني كه به موجب اين قواعد، داوري مي­كنند بايد همواره نسبت به طرفين «مستقل و بي­طرف» باشند و اين حالت را حفظ كنند و نبايد در داوري به­عنوان مدافع هر يك از طرفين عمل كنند. هيچ­يك از داوران، پيش از انتصاب يا پس از آن، نبايد به هر يك از طرفين راجع به ماهيت يا نتيجه اختلاف، توصيه­اي كنند. ماده ده اعلامیه جهانی حقوق بشر نيز اعلام می­دارد «هرکس مستحق است که به دعوی او محاکم مستقل و بی­طرف و عادل رسیدگی کنند».

به­طوركلي درخصوص عدم استقلال و بي­طرفي داور باید به این استنباط رسید که تفسير مضيّق را جایگزین تفسیر موسّع کرد. بر همین اساس است که عده­اي براي به­دست آوردن عدم استقلال و بي­طرفي داور معيار «ترديد­هاي موجّه و قابل توجيه» (Justifiable Doubts) را به­كار برده­اند (مانند قسمت «ج» بند يك ماده 180 قانون سوئيس و بند دو ماده 12 قانون داوري نمونه آنسيترال و بند دوم ماده 1036 قانون آيين دادرسي مدني آلمان) و عده­اي ديگر معيار «خطر واقعي»(Real Danger)  و فقدان بي­طرفي را لازم دانسته­اند.[15] دركل اين علل بايستي با توجه به هدف جرح كه ايجاد اطمينان و اعتماد بيشتر به داوري منصفانه مي­باشد تعیين و تفسير شوند.[16]

نتيجه­

«داوري» كه براساس توافق طرفين شكل مي­گيرد، به­عنوان مهم­ترين نهاد حل اختلافات غير قضايي خصوصاً در دعاوي تجاري بين­المللي شناخته می­شود. طرفين اختلاف مي­توانند در جهت حل اختلاف خود به مراجع قضايي رجوع کرده و يا با توافق يكديگر نسبت به تعيين داور و مقررات رسيدگي داوری كه شامل قانون حاكم بر ماهيت دعوي، تشريفات رسيدگي، چگونگي نحوه صدور حكم، ابلاغ، اجراي آن و... است، اقدام نمايند. از ملزومات رسيدگي و حل و فصل دعوي، اين است كه داورانِ منتخب طرفين يا منتصبِ ديگران، مورد وثوق طرفين باشند تا يك رسيدگي عادلانه و به­دور از هر شائبه­اي شكل گيرد. لذا در اكثر قوانين ملّي و كنوانسيون­هاي بين­المللي مقرره­اي مبني­بر رفع چنين شائبه­اي وضع گرديده تا طرفين بتوانند با طيب­خاطر سراغ داوري رفته و هيچ تردیدی در نتيجه آن نداشته باشند.

از جمله اين مقررات، پيش­بيني حق جرح داور است به­گونه‌اي كه اگر طرفين نسبت به صلاحيت و شايستگي داور شبهه­اي داشته باشند بتوانند قبل از شروع رسيدگي و يا بعد از آن تا زمان صدور رأي­، داور مربوط را جرح نمايند. اگر اين جرح مقبول افتد منجر به بركناري داور مجروح و جايگزين نمودن داور جديد مي­شود. البته وفق اغلب قوانين ملّي، جارح فقط مي­تواند داور اختصاصي خود را جرح نمايد، ولي در قواعد سازمان­هاي داوري اجراي اين حق فقط منحصر به داور اختصاصي نمي­باشد. از عمده­ترين علل و اصولي كه طرفين مي­توانند با استناد به آن­ها داور را جرح نمايند، اهليت، سوءرفتار، تابعيت، توانمندي و شروط مورد توافق، استقلال و بي­طرفي مي­باشدكه اصولاً در قوانين و قواعد داوري به‌طور مستقيم يا غير مستقيم پذيرفته شده‌اند. در ميان اصول فوق، استقلال و بي­طرفي داور به دليل آن­كه ملاك و معيار ثابتي در تشخيص آن­ها وجود ندارد، بيشترين پرونده­ها را به خود اختصاص داده­اند.

اصولاً‌ جارح زماني از حق جرح خود استفاده مي­كند كه نتواند توافق طرف مقابل را مبني­بر عزل و تعويض داور مجروح اخذ نمايد و يا اين­كه داور مجروح به­طور ارادي استعفاء ندهد. اين امر هم در قوانين داخلي ايران و هم در كنوانسيون­هاي بين­المللي و قواعد سازمان­هاي داوري تصريح شده است.

شرط اهليت طيف وسيعي از پرونده­ها را در بر مي­گيرد كه بر روي آن­ها اختلاف­نظر وجود دارد. در قوانين مربوط به داوري راجع به اهليتِ داور معيار ثابتی وجود ندارد، گرچه در شرط بلوغ، عقل، شخص حقيقي بودن داور، عدالت عملي و «رعايت مساوات و برابري طرفين در داوري»، کم و بیش تمامي قوانين داخلي و بين­المللي متفق­القول هستند. درخصوص ساير شرايط داور مانند اسلام، عدالت وصفي، مرد بودن، علم و تخصّص، تصريحي در این قواعد وجود ندارد و مي‌توان گفت لااقل به­لحاظ عملی و به­ویژه در داوری­های بین­المللی لزومی بر وجود شرایط اخیر وجود ندارد.

سوءرفتار داور عنواني مبهمی است که داراي مصاديق بسيار فراوانی است و مي­تواند به­عنوان دلیلی بر جرح، داور را از سمت خود بركنار نمايد. از جمله مصاديق سوءرفتار مي­توان به سوءتصدي در جريان رسيدگي، تأخير ناروا و غير موجّه، استعفاء مغرضانه، عدم رعايت اصل تساوي با طرفين، عدم رعايت اصل ابلاغ، تغییر اوراق داوري و اخطاريه­ها، رسيدگي به­صورت­ كدخدامنشانه و از روی عدل ­و انصاف و افشای اطلاعات طرفين در طول رسيدگي، اشاره نمود. لازم به­ذکر است که اين مصاديق در هيچ يك از قوانين و قواعد به­طور يك­جا بيان نشده است.

از مهم­ترين دلايلي كه طرفين، خواهان حل ­اختلاف از طريق داوري هستند، عدم وابستگي و جانب­داري داوران است. وانگهی طرفين اختلاف می­خواهند داوران بدون هيچ تمايل و علقه­اي نسبت به ایشان، به دعوای مطروحه رسيدگي نمايند. گرچه اصل استقلال و بي­طرفي داوران، در تمامي قوانين و قواعد داوري ذكر گشته است، لیکن در هيچ­كدام از قوانين و قواعد داوري مصاديق آن مشخص نشده است. بی­ دليل نیست که مقوله استقلال و بي­طرفي داوران از بحث برانگيزترين موضوعات مربوط به جرح داوران می­باشد. آن­چه مسلم است اكثريت قائل به تمايز اين دو مفهوم از يكديگر هستند. اغلب صاحب­نظران استقلال را در مقابل وابستگي و بي­طرفي را در مقابل جانب­داري معنا می­کنند. برخی نیز بين استاندارد «عيني» استقلال و معيار «ذهني» بي­طرفي تفاوت چنداني قائل نشده­اند، چراکه استقلال به­خودي­خود يك ملاک نيست، بلكه بيشتر شيوه­اي براي سنجش احتمال «جانب­داري» تلقّی می­شود.

در پایان باید گفت تا حد امکان نباید از حق جرح در داوري استفاده گردد؛ زيرا جرح يك داور براي فرآيند داوري آثار بسیار مخربی دارد وآثار نامطلوب آن بی­شک از آثار مطلوبش بيشتر است. هر لحظه این امکان وجود دارد که جرح داور ناموفق اعلام شود و باعث مخدوش شدن روابط داور با جارح گردد و مآلاً باعث نظرات جانب­دارانه داور بر روي پرونده و تصمیمات صادره گردد. وانگهی تأخير در فرآيند رسیدگیِ داوری، از نتایج مستقیم هر جرحی می­باشد. از طرف دیگر هيچ تضميني وجود ندارد كه در صورت پذيرش تقاضاي جرح و ردّ داور مجروح، داور جديد عاري از عدم استقلال و جانب­داري باشد.

پی­نوشت­ها

[1]-  ماده 466 ق. آ. د. م «حتي با تراضي طرفين نمي‌توان افراد زير را به عنوان داور منصوب كرد:

- اشخاصي‌كه فاقد اهليت قانوني هستند.

- اشخاصي‌كه به موجب حكم قطعي دادگاه يا در اثر آن از داوري محروم شده­اند».

ماده 470 «كلّيه قضات وكارمندان اداري  شاغل در محاكم قضايي نمي‌توانند داوري نمايند هر چند با تراضي طرفين باشد».

ماده 469 «افراد زير در صورت تراضي طرفين مي‌توانند به سمت داوري تعيين شوند:

- كساني كه سن آنان كمتر از بيست و پنج سال‌تمام باشد.

- كساني كه در دعوا ذي‌نفع باشند.

- كساني كه با يكي از اصحاب دعوا قرابت سببي يا نسبي تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.

- كساني كه قيم يا كفيل يا مباشر امور يكي از اصحاب دعوا هستند يا يكي از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشند.

- كساني كه خود يا همسران‌شان وارث يكي از اصحاب دعوا باشند.

- كساني كه با يكي ازاصحاب دعوا يا با اشخاصي كه قرابت نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم با يكي ازاصحاب دعوا دارند، در گذشته يا در حال دادرسي كيفري داشته باشند.

- كساني كه خود يا همسران‌شان يا يكي از اقرباي سببي يا نسبي تا درجه سوم از طبقه سوم او با يكي از اصحاب دعوا يا زوجه يا يكي از اصحاب دعوا يا زوجه يا يكي از اقرباي نسبي يا سببي تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسي مدني دارند.

- كارمندان دولت در حوزه ماموريت آنان».

[2]- ماده 12 قانون داوري تجاري بين‌المللي «1- داور درصورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجّهی در خصوص بي‌‌طرفی و استقلال او شود و یا این­که واجد ‌اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد. هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین داور ازآن­ها مطلع شده، می‌تواند داوری را که‌ خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند. 2- شخصی که به­عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می‌گیرد، باید هرگونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی‌طرفی و استقلال او ‌می‌شود، افشا نماید. ‌داور باید از موقع انتصاب به­عنوان ‌داور و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تأخیر به طرفین اطلاع‌دهد، مگر این‌که قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد».

[3]- در ماده 23 آيين‌نامه نحوه ارائه خدمات مركز داوري اتاق ايران مقرر شده گشته است «موارد جرح داور:

الف) داور درصورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود، باعث تردید موجّهی نسبت به بی‌طرفی و استقلال او شود و یا واجد اوصافی که طرفین تعیین کرده‌اند، نباشد. هریک از طرفین تنها به استناد دلایلی که پس از تعیین داور از آن مطّلع شده‌اند، می‌تواند داوری که خودتعیین کرده یا در جریان تعیین اومشارکت داشته، جرح کند.

ب) در داوری‌های داخلی، اشخاص زیر را هرچند با تراضی نمی‌توان به‌عنوان داور انتخاب نمود و از موجبات ردّ و جرح داور است:

- اشخاصی که بی‌طرفی و استقلال ایشان در موضوع داوری، محل تردید باشد.

- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.

- اشخاصی که به‌ موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند.

- کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی.

[4]- کلیه داوران‏ باید مستقل از طرفین دعوی باشند و برای‏ اطمینان از رعایت این اصل، دبیرخانه کلیه‏ داوران منتخب را ملزم می‏کند که فرم‏های‏ خاصی مبنی­بر افشاء هرگونه ارتباط با طرفین را قبل از شروع کار، تکمیل و امضا نمایند.

[5]- مانند ماده دو قواعد داوري آنسيترال و بند یک ماده 7 قواعد داوري انجمن داوي آمريكا «American Arbitration Association» و بند 3 ماده 5 قواعد داوري بين­المللي لندن كه داور را فقط مكلّف به افشاي اطلاعاتي نموده كه منجر به ترديد موجه نسبت به او مي­شود.

[6]- عدالت عملی يعني رعايت مساوات و برابري نسبت به متخاصمين و عدالت نسبت به پرونده‌ي تحت رسيدگي. در زمینه عدالت وصفی و عدالت عملی از جمله می­توان به مقاله «اصل عدالت اجتماعی در سیستم قانون­گذاری اسلامی»، اثر مریم ابن تراب، نشریه فقه و اصول، فقه و حقوق خانواده (ندای صادق سابق) » زمستان 1385 - شماره 44، (از 63 تا 89)، رجوع کرد.

[7]- لايحه قانوني‌راجع به منع مداخله وزرا و نمايندگان مجلس و كارمندان دولت در معاملات دولتي و كشوري مصوب دي ماه 1337 «كاركنان و مقامات مملكتي اعم از لشكري و كشوري از دخالت در اموال دولتي و داوري در دعاوي با دولت يا مجلس يا شهرداري و يا دستگاه­هاي وابسته به آن­ها و ساير موسسات مندرج در ماده اول قانون منع شده­اند. اعم از اين‌كه اين دعاوي در مراجع قضايي مطرح شده باشنديا نشده باشند».

[8]- ر. ک به 

 Broches, Aron, "commentary on the uncitral model law" handbook on commercial Arbitration", supplement 11, Jan 1990, p. 56.

 به نقل از صفايي؛ ۱۳۷۷.

[9]- رجوع شود به رویه داوران در ایالات متحده آمریکا که وفق این رویه حل و فصل کدخدامنشانه ممنوع اعلام گردیده است.

[10]- به داوری که مجاز باشد دعوا را بر اساس قواعد انصاف و کدخدامنشانه فیصله دهد در حقوق فرانسه  «Amiable Compositeur» و در انگلیسی «Free arbitrator» گفته می­شود.

[11]-  ماده 180 قانون حقوق بین­الملل خصوصی ناظر بر جرح داور است. وفق بند «الف» این ماده «هنگامی که داور فاقد ویژگی­های مورد توافق طرفین نباشد» از موجبات جرح به حساب می­آید.

[12]- ر. ک به

 Donahey, M. Scott, The Independence & Neutrality of Arbitrators, Vol. 9, No. 4, P. 31, 1992.

به نقل از جعفریان؛ 1373، ش 14، ص 115.

[13]- وفق ماده 588 قانون مجازات اسلامی «هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعمّ از این­که توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنان­چه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهارنظر یا اتخاذ تصمیم نماید به حبس از شش ماه تا دو سال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ریال محکوم و آن­چه گرفته است به­عنوان مجازات مؤدی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

[14]- قانون داوري بين­المللي سوئيس، در ماده 180 فقط به عدم استقلال داور اشاره نموده است، گرچه گفته مي­شود كه تحت قانون سوئيس داور طرف­دار را هم مي­توان جرح نمود.

[15]- به­رغم اين­كه قانون داوري انگلستان در قسمت «الف» بند یک ماده 24 معيار «ترديد موجه» را نسبت به بي­طرفي داور را تصريح مي­دارد، دادگاه انگلستان در پرونده­ي زير معيار «خطر واقعي» را در تصميمات خود به كار گرفته­ است.

AT & T Corporation and Another v. Saudi Cable Co, (2000) 2 Lloyd's Rep. 127; Laker Airways Inc v. FLS Aerospace Ltd [1999] 2 Lloyds Rep 45.

 به نقل از نیکبخت؛ 1369، ص 55.

[16]- مانند جرح در ايكسيد نسبت به پرونده­ي زير

Amco Asia v. Indonesia, noted at ICSID Reports 376, 380. 389.

به نقل از نیکبخت؛ 1369، ص55.

 منابع

1-    ابن تراب، مریم، اصل عدالت اجتماعی در سیستم قانون­گذاری اسلامی، نشریه فقه و اصول، فقه و حقوق خانواده (ندای صادق سابق)، شماره 44، زمستان 1385.   

2-    تاپ من، مايكل، جرح و سلب صلاحيت از داوران در داوري تجاري بين­المللي، انتشارات دفتر خدمات حقوقي بين الملل، مجله حقوقي بين­الملل، ترجمه محمد جواد ميرفخرايي، شماره 12، تهران.

3-     جعفریان، منصور، تأملاتی بر لایحه داوری تجاری بین المللی«2»، مجله مجلس و پژوهش، شماره 14، اسفند 1373.

4-     خدابخشی، عبدالله، حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی، شرکت سهامی انتشار، چاپ نخست، تهران، 1391.

5-     زراعت، عباس، آيين دادرسي مدني در نظم حقوقي ايران، چاپ سوم، نشر خط سوم، تهران، 1385.

6-    سیفی، سید جمال، قانون داوري تجاري بين­المللي ايران هم­سو با قانون نمونه آنسيترال، مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين‌المللي جمهوري‌ اسلامي ‌ايران، شماره23، 1377.

7-     شهيدثاني، مسالك ‌الافهام، ج2، چاپ سنگي، تهران.

8-    شيروي، عبدالحسين، تنظيم قرارداد داوري با توجه به قانون داوري تجاري بين­المللي ايران، مجله مجتمع آموزش عالي، سال اول، شماره سوم، قم، پاييز 1378.

9-    صفايي، سيد حسين، سخني چند درباره نوآوري‌ها و نارسايي‌هاي قانون داوري تجاري بين‌المللي، مجلّه دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران، دوره 40، تهران، ‏تیر ۱۳۷۷.

10-  طوسي، شيخ، مبسوط، ج 8، چاپ­خانه حيدري، تهران، 1315.

11- فركچ، كريستو، استانداردها و آيين­هاي جرح داوران، مجله حقوقي بين­الملل نشريه مركز امور حقوق بين­المللي، ترجمه علي­رضا ابراهيم گل، شماره ۳۶، تهران.

12- کربای، جنیفر، ساز و کار دیوان بین‏المللی داوری ICC؛ «ساختار و صلاحیت‏ها»، ترجمه محسن محبی، نشریه اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران، شماره 6، 1386.

13-  نجفي، شيخ محمد حسن (صاحب جواهر)، جواهرالكلام، دارالكتب الاسلاميه، ج40، تهران، 1398ه. ق.

14-  نيكبخت، حميدرضا، جرح‌ و خاتمه ماموريت داوران، مجله تحقيقات حقوقي دانشگاه شهيد بهشتي، شماره46، تهران، 1369.

15-  هولتزمن، هواردام، داوري در ايالات متحده آمريكا، فصل­نامه ديدگاه­هاي حقوقي، دانشكده علوم قضايي و خدمات اداري، ترجمه علي قاسمي، شماره بيست و پنجم، 1381.

16-  Bernstein, Ronald, Hand book of Arbitration practice, Sweet& axwell, London, 1987.

17-  Blessing, Marc, The arbitral process and the independence of arbitrators, Guide to ICC arbitration, ICC Publication, Volume: 472, June 1991.

18-  René, David, Arbitration in International Trade, Publisher: Kluwer Law & Taxation, 1985.

19-  Jan Den Berg, Albert, Report, The arbitral process and the Independence of arbitrators, Volume: 472, June 1991.

  (برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، شماره ششم و هفتم  -  سال دوم/ پاییز و زمستان 1391)