چه بگویم ؟     (حقوقی، ادبی و اجتماعی)

مصلحت در نکاح اطفال و ضمانت اجرای آن

نویسندگان:

1- دكتر محمد عابدی (وکیل پایه یک دادگستری و استاديار گروه حقوق دانشگاه فردوسي)

2-  هادی طاهری (وکیل پایه یک دادگستری و دانشجوي كارشناسي ارشد حقوق خصوصي دانشگاه فردوسي)

چکیده

در ماده 1041 قانون مدنی اصلاحی 81، حق ازدواج برای اطفال و نوجوانان کمتر از 15 یا 13 سال، با اذن ولی و تشخیص مصلحت به وسیله دادگاه، شناخته شده است. شناخت مفهوم مصلحت و تمایز آن از عدم مفسدت و رابطه مصلحت با کفایت و مرجع تشخیص مصلحت در نکاح اطفال به لحاظ تبعات حقوقی و اجتماعی آن، اهمیت بسزایی دارد. همچنین مطالعه فقهی و حقوقی ضمانت اجرای اذن ولی و مصلحت در نکاح و مهر و نیز سرنوشت نکاحی که بدون اجازه دادگاه انعقادیافته باشد، به دلیل اختلاف در فتاوا و اجمال نص قانونی، یک ضرورت است.

این مقاله در صدد آن است که ثابت نماید مصلحت اعم از عدم مفسدت و کفائت است و در نکاح صغار، مصلحت خود صغیر باید لحاظ شود و بر مبنای غلبه، فرض عدم مصلحت وجود دارد و اعلام می‌کند که نکاح صغیر بدون اذن ولی و یا اجازه دادگاه غیر نافذ است و در هر حال به دلیل ماهیت حسبی و تلقی رأی دادگاه به عنوان تصمیم، برای صغیر حق اعتراض به تصمیم دادگاه بعد از بلوغ و رشد وجود دارد.

واژگان کلیدی

 عقد ازدواج، نکاح ولایی، مصلحت، مهر، نکاح اطفال.

مقدمه

در فقه اسلامی اختیار ولی قهری و گاه حاکم و وصی در تزویج صغیر مورد تصدیق قرارگرفته است و در خصوص ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت صغیر در امر نکاح و یا مهر و نیز وجود حق فسخ نکاح برای صغیر بعد از بلوغ و رشد اختلاف نظر است.

قانون مدنی مصوب 1313 و قانون حمایت از خانواده مصوب 1353، تزویج نوجوانان 13 تا 18 ساله را با اجازه دادگاه و احراز مصلحت مجاز می‌دانستند. لیکن ماده 1041 اصلاحی سال 61 و 70 با بازگشت به فقه اسلامی مجدداً بر تزویج ولایی صغیر ممیز و غیر ممیز، به شرط رعایت مصلحت مهر تأیید زد، اقدامی که انتقادات بسیاری را به دنبال داشت.

سرانجام مجمع تشخیص مصلحت نظام با تعدیل مصوبه مجلس، جواز عقد نکاح پسر کمتر از 15 سال و دختر کمتر از 13 سال را، با اذن ولی و تشخیص مصلحت به وسیله دادگاه، تصویب کرد و در مسیر اعتدال گام نهاد. هرچند به نظر می‌رسد «مصلحت خانواده» با مصوبه مجمع تشخیص‌دهنده‌ی «مصلحت» به نحو شایسته تأمین نشده است و برداشتن گام اصلاحی بعدی برای پاسخگویی به انتظارات داخلی و بین‌المللی دور از انتظار نیست.

در هر حال ماده 1041 اصلاحی 81، از حیث معیار مصلحت و مقایسه آن با عدم مفسدت و کفائت  و مرجع تشخیص مصلحت و بار اثبات آن و همچنین ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت صغیر در عقد نکاح و مهر و عدم تحقق شرایط نکاح صغیر از حیث اذن ولی و اجازه دادگاه و قابلیت اعتراض به تصمیم دادگاه و ماهیت رأی دادگاه در خصوص صدور اجازه نکاح، قابل مطالعه است که به ترتیب ابتدا مفهوم و جایگاه مصلحت در نکاح اطفال (1) و سپس ضمانت اجرای شرایط نکاح اطفال (2) مورد بررسی واقع می‌شود.

1 : مفهوم و جایگاه مصلحت در نکاح اطفال

ازدواج اطفال و یا اعطای معافیت از شرط سن قانونی نکاح، در حقوق موضوعه ایران، همیشه به رعایت مصلحت مشروط بوده است. در ماده 1041 قانون مدنی اصلاحی 81 نیز، ازدواج صغیر یا نوجوان کمتر از 13سال (دختر) و 15 سال (پسر) منوط به اذن ولی و مقید به «شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح» شده است. حال این پرسش مطرح می‌شود که مفهوم مصلحت و معیار آن چیست؟ (بند 1-1) آیا وجود مصلحت لازم است یا صرف فقدان ضرر و مفسدت کفایت می‌کند؟ (بند 1-2) مرجع تشخيص مصلحت کیست؟ (بند 1-3) همچنین بار اثبات آن با چه کسی است؟ (بند 1-4) معیار مصلحت در کنار معیار کفائت چه جایگاهی دارد و این دو چه رابطه‌ای با یکدیگر دارند؟ (بند 1-5) 

1-1: مفهوم و معیار مصلحت در نکاح اطفال

اختیار پدر و جد پدری در تزویج دختر و پسر صغیر از احکام مسلم فقهی است که متکی به روایات متعدد و فتاوای فقها است. قبل از اسلام اشخاص متعددی مانند برادر، عمو، عموزاده مدعی ولایت بر زن‌ها و داشتن حق تزویج آن‌ها بودند. اسلام از دو جهت محدودیت ایجاد کرد: یکی اینکه ولایت را محدود به ولی قهری یعنی پدر و جد پدری کرد. ماده 1041 قانون مدنی نیز مبتنی بر نظر مشهور فقهاست؛ دوم اینکه اختیار ولی قهری را مشروط به رعایت مصلحت مولی علیه نمود. پس حرکت اسلام در جهت محدود کردن ولایت بر غیر و گسترش قلمرو اصل عدم ولایت بوده است (رجبیان؛ 1380، 68).

فقها در تبیین قلمرو مصلحت احکام خاصی را مقرر نموده‌اند. از جمله اینکه تزویج صغار قبل از بلوغ کراهت دارد (طباطبایی یزدی؛ 1387، 633). نزدیکی جنسی (وطی) قبل از رسیدن به بلوغ جایز نیست و در صورت تخلف ضمانت اجراهای سنگینی مانند حرمت ابدی میان زوجین و ضمان دیه‌ افضاء و سایر عیوب و تکلیف شوهر به پرداخت نفقه‌ زن تا زمان حیات وی، در انتظار شوهر است (همان؛ 645-644؛ محقق حلی؛ 1372، 437؛ اراکی؛ 1373، 270؛ شهید ثانی؛ 1380، 379) همچنین برای ولی جایز نیست مولی‌علیه را به شخصی تزویج کند که عیب داشته باشد، خواه از عیوب مجوز فسخ نکاح باشد یا خیر، مانند شرب خمر یا معصیت‌کار بودن یا بددهن بودن (موسوی خمینی؛ بی‌تا، 394).

 مصلحت مفهوم متغیر و امر موضوعی است و با قرار دادن فرد متعارف در شرایط ویژه صغیر ارزیابی صورت می‌گیرد. یعنی معیار ارزیابی جنبه‌ شخصی و نوعی دارد. به عنوان مثال ممکن است تزویج دختر صغیری که پس از مرگ پدر و مادر دچار تألم روحی شدید شده است و وابستگی عاطفی به پسری از خویشان داشته باشد به مصلحت تشخیص داده شود تا سلامت روانی خود را بازیابد. همچنین پدری که دچار فقر مالی شدید است و مجبور به منع فرزندان از ادامه تحصیل و واداشتن آنان به کار باشد، به واسطه‌ نکاح فرزند صغیر خود با فرزند یک خانواده متمول، ادامه تحصیل و دوری از مفسدت کار اجباری را تأمین کرده باشد.

از آیات قرآن استفاده می‌شود که هدف ازدواج کسب آرامش روحی و مودت و محبت است و برخلاف تصرفات مالی، هدف اصلی نکاح، سود و منفعت مادی نیست (3)؛ بلکه علاوه بر بقاء نسل، ایجاد انس و الفت و ارضای غریزه جنسی از راه صحیح و پر کردن خلائهای روحی و عاطفی است. بنابراین مصلحت در نکاح صغیر باید در راستای تحقق اهداف ازدواج باشد. به نظر می‌رسد در نکاح اطفال، به دلیل عدم بلوغ جسمی و فکری غالباً این اهداف محقق نمی‌شود. در صحیحه‌ هشام بن حکم آمده است که، به امام صادق‌(ع) عرض شد، ما فرزندانمان را در سن طفولیت تزویج می‌نماییم، امام (ع) فرمودند: «در این صورت بعید است که با هم انس گیرند و با هم مهربان باشند» (غیاثی ثانی و موسوی بجنوردی؛ 1387، 12).

مسأله‌ دیگر که باید در مفهوم مصلحت لحاظ شود این است که ازدواج ولایی صغیر، وی را از مهم‌ترین حق انتخاب سرنوشت خود محروم می‌کند و مغایر با اصل مترقي عدم ولایت است که مورد قبول فقهاست. بنابراین دلایل و عوامل موجهه مصلحت، باید به اندازه‌ کافی قوی و مؤثر باشد تا بتوان اقدام به تزویج صغیر کرد. به همین دلیل است که اختیار تزویج صغیر محدود به ولی قهری شده است، اشخاصی که در شفقت و خیرخواهی آنان تردیدی نیست و خلاف آن استثناء است؛ مضافاً آنکه ضرر ناشی از نکاح ولایی بدون مصلحت، به ویژه از طرف زن، قابل جبران نیست و نباید نکاح با امور مالی مقایسه شود (شهید ثانی؛ 1416ق، 129).

مصلحت مورد استناد برای تزویج صغیر ممکن است جسمی یا اخلاقی یا عاطفی یا شرایط خانوادگی باشد. به عنوان مثال، ممکن است پسر 14 ساله‌ای، به دلیل رسیدن به سن بلوغ و تمایل شدید به ازدواج و فراهم بودن شرایط مالی و خانوادگی برای او، تزویج وی مصلحت‌آمیز تشخیص داده شود و یا دختر 12 ساله بالغی به دلیل روابط نامشروع و زوال بکارت، رعایت اصول اخلاقی اقتضاء می‌کند که ازدواج کند؛ یا کودک صغیری که پدر و مادر وی فوت کرده و پدربزرگ او دچار بیماری صعب‌العلاج است، با تزویج او با دختری از خویشان، مشکلات ناشی از یتیمی وی، به ویژه در دوره‌ فقدان ولی قهری، ترمیم یابد.

در خصوص لزوم مصلحت در زمان عقد نکاح یا لزوم استمرار آن برای ایام آینده، یکی از فقها معتقد است: «در عقد مولی علیه رعایت مصلحت او به طور دایم در عقد نکاح دایم و رعایت مصلحت به طور موقت در عقد موقت یعنی به قدر مدت عقد لازم است و با نبودن آن عقد باطل است» (صانعی؛ 1381، 434). اگر مقصود از این فتوا آن باشد که نکاح صغیر باتوجه به روال متعارف و پیش‌بینی یک فرد متعارف از آینده‌ زوجین، باید مصلحت‌آمیز به نظر آید، قابل تأیید است. ولی اگر منظور این است که اگر، به رغم وجود مصلحت در زمان عقد نکاح و استمرار آن در آینده طبق روال متعارف، به دلیل وقوع حوادث غیرقابل‌پیش‌بینی، بقای رابطه‌ زوجیت در آینده به مصلحت نباشد، عقد را باطل یا غیر نافذ تلقی کنیم یا خیار فسخ برای صغیری که اکنون رشید شده است قائل شویم، به نظر قابل پذیرش نیست، زیرا در هر عقد نکاحی و در مورد افراد رشید هم، احتمال شکست ازدواج و کشف به مصلحت نبودن انعقاد نکاح از ابتدا، وجود دارد و این امر مقتضای عجز بشری و جهل او به آینده است و تکلیف تضمین مصلحت آینده تکلیف ما لایطاق است.

1-2: وجود مصلحت یا کفایت دفع مفسدت

ظاهراً مشهور فقها تزویج ولایی را مشروط به عدم مفسدت کرده‌اند و رعایت مصلحت صغیر لازم نیست. کافی است که نکاح برای صغیر زیانی در پی نداشته باشد، هرچند از نکاح نفعی عاید وی نشود. سید محمدکاظم طباطبایی تصریح می‌کند «در صحت تزویج پدر و جد و نفوذ آن عدم مفسدت شرط است و الا عقد فضولی است...» (طباطبایی یزدی؛ 1387، 701) امام خمینی نیز همین امر را تکرار می‌کند، هرچند هر دو احتیاط را در مراعات مصلحت می‌دانند (موسوی خمینی؛ بی‌تا، 393). آیت‌الله خویی نیز بر کفایت عدم مفسدت در زمان وقوع نکاح در نزد عقلا تأکید می‌کند (خویی؛ 1394 ه. ق، 269). فقها در توجیه آن به قاعده‌ لاضرر و پاره‌ای از روایات مانند صحیحه‌ فضل بن عبدالمالک، صحیحه‌ عبید بن زراره و صحیحه‌ ابوحمزه ثمالی استناد کرده‌اند. (رجبیان؛ همان، 56-54)

در مقابل، مشهور در بین متقدمان تزویج ولایی را مشروط به مصلحت کرده‌اند و با الحاق تزویج به تصرفات مالی، ادله اعتبار مصلحت را به مسئله تزویج نیز تعمیم داده‌اند. به عبارت دیگر، مصلحت اعم از جلب منفعت و دفع مفسدت است. یعنی هم دارای جنبه‌ ایجابی و هم واجد وجه سلبی باشد (امیدی؛ 1377، 87). علامه حلی پس از بیان اینکه تزویج مولی‌علیه به مجنون خلاف مصلحت است، می‌گوید: «وقتی تصرف در مال برخلاف مصلحت صحیح نباشد در امر نکاح به طریق اولی جایز نخواهد بود.» (علامه حلی؛ 1385، 256) غالب فقهایی که ولایت حاکم و یا وصی را در امر تزویج صغیر پذیرفته‌اند، آن را مشروط به مصلحت یا ضرورت کرده‌اند (شهید ثانی؛ 1380، 384؛ خویی؛ همان، 269؛ طباطبایی یزدی؛ همان، 705). این نظر با آیه 152 سوره‌ شریفه‌ انعام نیز مطابق است (وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ).

قانون مدنی نه تنها در مورد سایر نمایندگی‌های قانونی و قراردادی به ضرورت اقدام مطابق غبطه یا مصلحت تصریح کرده است (4)، بلکه در ماده‌ 1041 مصوب 1313 و ماده 23 قانون حمایت خانواده مصوب 1353، معافیت از شرط سن وقتی اعطاء می‌شود که مصالحی اقتضاء کند و در ماده‌ 1041 اصلاحی 61 و 70  نیز نکاح قبل از بلوغ به شرط رعایت مصلحت مولی علیه تجویز شده بود. در ماده‌ 1041 اصلاحی 81 نیز اذن ولی در نکاح اشخاص کمتر از 13 سال (دختر) و 15 سال (پسر) وقتی میسر است که به تشخیص دادگاه صالح به مصلحت باشد. بدین ترتیب، قانون‌گذار در مطلق نمایندگی‌ها و از جمله نکاح صغار از نظر غیر مشهور فقها تبعیت کرده و دفع مفسدت را کافی نمی‌داند، بلکه نکاح صغیر باید به مصلحت او باشد تا این اختیار استثنایی قابل‌اعمال باشد.

1-3: مرجع تشخیص مصلحت

در فقه اسلامی، که اختیار ولی قهری در تزویج صغیر پذیرفته شده است، تشخیص مصلحت یا عدم مفسدت برای صغیر نیز به ولی واگذار شده است و حاکم صلاحیت در امر ولایت ندارد. تنها ضمانت اجرای تکلیف ولی به رعایت مصلحت عدم نفوذ نکاح ولایی است که از حدود مصلحت مولی علیه تجاوز شده است و شخص اخیر اختیار رد یا تنفیذ نکاح را بعد از بلوغ و رشد خواهد داشت (خویی؛ همان، 296؛ موسوی خمینی؛ همان، 393 و 394).

ماده‌ 1041 قانون مدنی اصلاحی 61 و 70 نیز ظاهر در آن بود که تشخیص مصلحت به عهده ولی قهری است و از دخالت یا اجازه دادگاه سخنی به میان نیاورده بود و بر نظر فقها حمل می‌شد.

اختیار مطلق و بدون نظارت ولی قهری در تزویج صغار ممیز و غیر ممیز گاه موجب سوءاستفاده می‌شد و راه را برای فروش دختران به وسیله‌ اولیاء فاقد صلاحیت به نام مهر و نکاح باز می‌گذاشت؛ مضافاً آنکه اثبات فقدان مصلحت پس از بلوغ و رشد نه تنها دشوار بلکه بی‌فایده و بی‌اثر بود و جبران گذشته‌ دردناک و بازگشت آب رفته به جوی امکان‌پذیر نبود.

این اشکالات و انتقادات ناشی از آن موجب شد تا قانون‌گذار با تغییر مرجع تشخیص مصلحت، احراز آن را به عهده‌ دادگاه صالح قرار دهد، راهکاری که در ماده‌ 1041 مصوب 1313 و ماده 23 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 اتخاذ شده بود در سایر‌ نظام‌های حقوقی نیز اعمال شده است. مانند رومانی (ماده‌ 145 اصلاحی قانون مدنی مصوب 1970)، آلمان (ماده 330 قانون مدنی)، عراق (ماده 7 و 8 قانون احوال شخصیه مصوب 1954)، مراکش (ماده 7 تا 10 قانون احوال شخصیه مصوب 1377 هجری قمری)، لبنان (مواد 5 و 6 قانون حقوق خانواده) و سوریه (ماده 18 قانون احوال شخصیه) (گرجی؛ 1384، 94-86)، که قانون‌گذار در این موارد ابتدا شرط سنی نکاح را مقرر کرده و سپس نکاح قبل از رسیدن به سن قانونی ازدواج را مشروط به اجازه دادستان یا دادگاه کرده است.

از ظاهر ماده 1041 اصلاحی 1381، که نکاح دختر کمتر از 13 سال و پسر کمتر از 15 سال را منوط به اذن ولی و رعایت مصلحت به تشخیص دادگاه کرده است، ممکن است استفاده شود که قلمرو اختیار دادگاه صرفاً احراز مصلحت صغیر در عقد نکاح است. همان‌گونه هم که در عمل مشاهده می‌شود، دادگاه صرفاً باملاحظه‌ وضعیت جسمانی صغیر و کسب آگاهی از دلایل تزویج به وسیله ولی، اجازه نکاح صادر می‌کند، بدون اینکه طرف عقد نکاح و شرایط عقد و مقدار مهر مورد توجه و بازرسی قرار گیرد. این رویه و استنباط از چند جهت قابل انتقاد است: اول اینکه احراز قابلیت جسمی صغیر برای نکاح و یا کهولت سن والدین صرفاً ممکن است مؤید عدم مفسدت در نکاح باشد بدون اینکه ملازمه با وجود مصلحت داشته باشد؛ ثانیاً، ممکن است اصل نکاح با مصلحت طفل مغایر نباشد، لیکن نکاح با شخص مقابل یا با شرایط راجع به مهر و شروط ضمن عقد نکاح برخلاف مصلحت طفل باشد و لازم است، دادگاه در مورد تمام امور مالی و غیرمالی نکاح و شخصیت و اوصاف شخص مقابل نیز تحقیق مقتضی انجام دهد و در صدور اجازه نکاح به قدر متیقن اکتفا کند؛ زیرا نکاح صغار حکمی خلاف قاعده و استثناست. ثالثاً این احتمال اقوی است که، باتوجه به تشخیص مصلحت به وسیله دادگاه صالح، صغیر قانوناً نتواند بعد از بلوغ و رشد مدعی فسخ نکاح بشود و یا به استناد عدم رعایت مصلحت، ادعای عدم نفوذ نکاح را داشته باشد. در این صورت شخص ناگزیر به تن دادن به ازدواجی می‌شود که بدون اراده او و بدون لحاظ مصلحت او، از حیث امور مالی و غیرمالی، منعقد شده است.

1-4: بار اثبات مصلحت

در فقه امامیه و ماده 1041 اصلاحی 61 و 70، که تزویج ولایی مشروط به مصلحت شده بود، به عنوان امر بدیهی و مسلم فرض بود که اقدام ولایی پدر و جد پدری در تزویج صغیر موافق با مصلحت صغیر است، زیرا ولایت آنان از نوع ولایت اجبار و شرعی است و وصف ذاتی دارد. حاکم از اختیار دخالت در امور ولی ممنوع است، به‌علاوه فرض می‌شود که پدر و جد پدری به دلیل شفقت و علاقه ذاتی اقدامی بر خلاف مصلحت انجام نمی‌دهد (رجبیان، 1380، 34)، بنابراین در فقه اتفاق نظر وجود دارد که صغیر به عنوان مدعی پس از بلوغ و رشد می‌تواند با اثبات عدم رعایت مصلحت، فضولی بودن اقدام ولی را احراز کند و اختیار رد و بطلان نکاح سابق را داشته باشد. امری که علاوه بر دشوار بودن بار اثبات، تبعات منفی و جبران‌ناپذیری بر زندگی و سرنوشت شخص مقابل وارد می‌کند و معلوم نیست چرا باید شخص مقابل (زوج یا زوجه) بار قصور یا تقصیر ولی همسرش را به دوش بکشد؟

ماده 1041 ق.م. مصوب 1313 و ماده 23 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353، با تعیین سن قانونی نکاح، معافیت از شرط سن را موکول به وجود مصالحی می‌کرد که بار اثبات آن ظاهراً به دوش دادستان بود که از باب حفظ حقوق عمومی پیشنهاد معافیت از سن دادگاه را پیشنهاد می‌کرد. در ماده 1041 اصلاحی سال 81 نیز به نظر می‌رسد بار اثبات وجود مصلحت به دوش ولی باشد که می‌خواهد اقدام به تزویج ولایی کند یا اذن در ازدواج صغیر را صادر می‌کند، زیرا اولاً طبق بند اول ماده 1041 ق.م. سن قانونی نکاح 13 و 15 سال تعیین شده است؛ لذا منطقی است که اثبات تحقق شروط حکم استثنایی به عهده ولی باشد، زیرا مدعی شخصی است که خلاف اصل سخن می‌گوید. ثانیاً از ماده 1041 ق. م و روح قانون مدنی از فقه امامیه به روشنی اصل عدم ولایت استنباط می‌شود و تزویج ولایت صغیر مغایر با اصل عدم ولایت و استثناء بر آن است. ثالثاً واقعیت‌های اجتماعی و پزشکی نشان می‌دهد که نکاح در سنین پایین، علاوه بر پیامدهای ناگوار جسمی و روانی، موجب می‌شود صغیر موقعیت‌های اجتماعی مانند موقعیت تحصیلی، مهارت‌های شغلی، و موقعیت اقتصادی را غالباً از دست بدهد. پیامدهای بارداری در سنین پایین مانند مرده زایی، سقط‌جنین، کمبود رشد، عقب‌ماندگی ذهنی کودکان، افزایش زایمان غیرطبیعی از لحاظ پزشکی قابل انکار نیست. اقدام مقنن در تزویج نکاح صغیر به عنوان حکم خلاف قاعده نشانی از رعایت همین ملاحظات است. دختر و پسر در سنین کودکی و قبل از بلوغ نه از لحاظ روحی به همسر نیاز دارد و نه از نظر جسمی. روحیه کودکانه او بیشتر به مهر و محبت والدین و بازی‌های کودکانه نیازمند است نه زیستن در کنار یک همسر. هدف نکاح سکونت روح و آرامش روان، تولید نسل سالم و تربیت فرزند صالح و ارضای مشروع غریزه جنسی است و با ازدواج در سنین کودکی هیچ یک از این اهداف محقق نمی‌شود. بنابراین اعمال این ولایت معمولاً خالی از مفسدت نیست به خصوص که در شرایط کنونی معیار انتخاب همسر نسبت به گذشته دگرگون شده و عواملی از قبیل سطح تحصیلات، اعتقادات، بینش و تفکر فردی و اجتماعی نوع شغل و سایر عوامل، معیارهای عمده گزینش همسر به شمار می روند (غیاثی ثانی و موسوی بجنوردی؛ همان 10 و 11) به لحاظ همین جهات است که یکی از مراجع تقلید (مکارم شیرازی) معتقد است: «باتوجه به این که ولایت پدر منوط به مصلحت صغیر است و در عصر و زمان ما غالبا غبطه و مصالح صغیر در ازدواج نمی‌باشد بنابراین پدران جز در موارد استثنایی حق ندارند صغیر یا صغیره را به عقد کسی درآورند» (به نقل از: معاونت آموزش قوه قضاییه؛ 1387، 334).

بدین ترتیب، در نکاح صغیر و اشخاص کمتر از سن قانونی، بر مبنای غلبه، فرض عدم مصلحت وجود دارد و ولی قهری باید به عنوان مدعی و با ارائه دلایل مثبت وجود مصلحت در نکاح برای خود صغیر، خلاف این فرض را در دادگاه ثابت کند.

1-5: جایگاه کفائت در معیار مصلحت در نکاح اطفال

کفائت یا کفویت در لغت به معنای همتایی است و در اصطلاح برابری زوج و زوجه در سبب، نسب، دین، موقعیت اجتماعی و مالی و... می‌باشد (دیانی؛ همان، 86) از آیات قرآن، مانند منع ازدواج مؤمن با مشرک در آیه 221 سوره مبارکه بقره و لزوم ازدواج مردان و زنان پاک با یکدیگر در آیه 26 سوره نور، اصل ضرورت کفائت استنباط می‌شود. همچنین ضرورت کفائت در امر نکاح و پاره‌ای از مصادیق کفائت در روایات بیان‌شده است (ایزدی فر؛ 1382، 15).

در فقه اسلامی کفائت در نکاح را شرط صحت عقد قرار داده‌اند (همان؛ 17؛ شهید ثانی؛ همان، 384 و 392) لیکن در خصوص مصادیق و معیار کفائت اختلاف نظر شدید وجود دارد.

در فقه عامه مصادیق کفائت متعدد است: حنفی ها وجود برابری مرد و زن را برای تحقق کفائت 6 امر دانسته‌اند: نسب، اسلام، شغل، آزادی، ایمان و مال؛ شافعی ها معتقدند که معیار کفائت همانندی در نسب، دین، آزادی و شغل است و حنبلی ها کفائت را در دین، شغل، مال، يسار، آزادی و نسب دانسته‌اند (دیانی؛ همان، 87).

در فقه شیعه نیز ضرورت کفائت در نکاح و کفائت در اسلام مورد اتفاق است و کفر از موانع نکاح به شمار می‌رود. لیکن در کفائت در ایمان اختلاف نظر وجود دارد و مشهور آن را شرط نمی‌داند. سیره ائمه نیز این امر را تأیید می‌کند (همان؛ 20 و 18). همچنین هرچند برخی از فقها، تمکن مالی و انفاق ولو بالقوه را شرط کفائت در نکاح دانسته و به برخی روایات و قاعده لاضرر استناد کرده‌اند (حاجی علی؛ 1387، ص 69)، لیکن مشهور فقها به استناد کتاب (آیه‌ 32 سوره نور) و احادیث و قاعده نفی عسر و حرج، تمکن مالی را در کفائت مندرج نمی‌دانند (همان؛ 68).

در قانون مدنی کفائت در هیچ متنی جزو شرایط صحت نکاح نیست و صرفاً کفر به عنوان مانع نکاح در ماده‌ 1059 ق. م بیان‌شده و ازدواج زن مسلمان با مرد کافر باطل اعلام شده است. لیکن برخی حقوقدانان (دیانی؛ همان، 91 و 87)، معتقدند که باتوجه به الزام مرد به پرداخت نفقه زوجه مطابق شأن وی و اختیار مرد در منع زن از شغل مخالف مصالح (ماده‌ 1117 ق.م.) و امکان فسخ نکاح به علت پاره‌ای از عیوب ظاهری و ناتوانی جنسی، می‌توان ادعا نمود که قانون مدنی به نوعی از کفائت اقتصادی، شغلی و ظاهری و جنسی در بخشی آثار نکاح سخن به میان آورده است. در برابر برخی دیگر، (ایزدی فرد؛ همان، 20) معتقدند که کفائت صرفاً در نکاح و اخلاق نیکو شرط است اما تساوی در حسب، نسب، مال، زیبایی، علم و حرفه معیار کفائت نیست.

به نظر می‌رسد باتوجه به نظر مشهور فقها و ظاهر قانون مدنی که صرفاً کفر را از موانع نکاح شمرده است، در حقوق ایران کفائت از شرایط صحت نکاح نیست و صرفاً کفر از موانع صحت نکاح است. با وجود این به نظر می‌رسد در نکاح صغیر و نوجوانان کمتر از 13 یا 15 سال، که ولی قهری باید وجود مصلحت را اثبات کند، وجود کفائت در امور اقتصادی، اجتماعی، ظاهری و جنسي از لوازم مصلحت باشد، هرچند معیار مصلحت اعم از معیار کفائت است. زیرا از یک طرف لزوم وجود شرایط کفائت غالباً بدون اثبات عدم مفسدت به کار می‌آید نه احراز مصلحت. از طرف دیگر علاوه بر ضرورت کفائت، باید وجود مصالحی در خود صغیر از قبیل مصلحت جسمی، روانی، مالی، شرافتی یا اوضاع و احوال خانوادگی و اجتماعی نکاح صغیر را توجیه کند.

جاناتان رابینسون، روانشناس معروف آمریکایی، می‌گوید: «عوامل تحقق صمیمیت در یک زندگی مشترک عبارت‌اند از: تأیید، یعنی درک احساسات همسر و توجه به حرف‌های او، ستایش، یعنی هنر گفتگو با شریک زندگی، به این معنا که بتوانید آنچه را که در او تحسین می‌کنید به زبان بیاورید و پذیرش، یعنی دوست داشتن شریک زندگی، همان‌گونه که هست نه آن گونه که می‌خواهی یا عشق بدون قید و شرط (به نقل از: ایزدی فرد؛ همان، 24 و 23). بدیهی است این عوامل محقق نمی‌شود مگر کفائت و مشابهت در سن و تفکر و اندیشه، اخلاق و ایمان وجود داشته باشد؛ و ملاک‌هایی مانند اصالت خانوادگی، توازن و تناسب جسمی و جنسی، جمال و زیبایی، علم و سواد به عنوان شرط کمال در بهتر شدن و دوام در زندگی مشترک تأثير عمده‌ دارند و باید در معیار مصلحت لحاظ شوند.

2. ضمانت اجرای شرایط نکاح اطفال

باتوجه به اينكه يكي از شرايط صحت نكاح اطفال رعايت مصلحت مولي عليه از سوي ولي با تشخيص دادگاه صالح می‌باشد، ضروري به نظر می‌رسد ضمانت اجراي عدم رعايت مصلحت در نكاح مورد بررسي قرارگرفته (بند 2-1) و همچنين فروضي را كه ولي در تعيين مهر، مصلحت را مراعات ننموده، بررسي ‌شود (بند 2-2).

 2-1: ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت در مورد نکاح اطفال

نماینده اعم از اینکه قانونی یا قضایی و یا قراردادی باشد، باید در حدود اختیارات و مصلحت موکل و یا منوب‌ عنه اقدام کند. در صورت تجاوز نماینده از حدود اختیارات و مصلحت، عمل وی فضولی تلقی شده و غیر نافذ است.

در خصوص عدم رعایت مصلحت منوب‌ عنه از جانب نماینده چند فرض است:

گاه نماینده مرتکب خیانت شده و به عمد مصلحت را زیر پا می‌گذارد. در این صورت در فضولی بودن عمل او تردیدی نیست. ارتکاب تقصیر سنگین نیز در حکم عمد است یعنی عملی که در آن قصد اضرار نیست اما ظن ورود ضرر نوعاً وجود دارد. گاه نماینده در جهت حفظ مصلحت موکل تلاش کرده، لیکن مصلحت تحقق نیافته است. در این فرض عمل نماینده نافذ است زیرا تعهد او به حفظ مصلحت از مصادیق تعهد به وسیله و مواظبت است و نه تعهد به نتیجه، به علاوه، در انجام معامله به وسیله موکل نیز احتمال عدم تحقق مصلحت وجود دارد. در فقه نیز برخی از فقها (موسوی خمینی؛ همان، 394) صحت نکاح را در صورت جهد ولی قهری در احراز مصلحت بعید ندانسته‌اند ولو مصلحت صغیر تحقق نیافته باشد. البته موکل اختیار فسخ معامله را به دلیل وجود پاره‌ای از خیارات مانند غبن، در صورت جمع شرایط، خواهد داشت. گاه نماینده نیز در اجرای نیابت بی‌مبالاتی می‌کند و در نتیجه‌ تقصیر او مصلحت محقق نمی‌شود. در فقه امامیه تمایل به عدم نفوذ عقد بیشتر است (کاتوزیان؛ 1376، 182)، زیرا اختیار نماینده محدود به رعایت غبطه موکل است. مفاد ماده 1074 قانون مدنی نیز در مبحث نکاح این استنباط را تأیید می‌کند (کاتوزیان؛ 1369، 77)، لیکن برخی از استادان (همان؛ 77) معتقدند، حفظ استواری و امنیت معاملات اقتضا می‌کند که قائل به نفوذ قرارداد باشیم، مضافاً بر آنکه معنای اعطای نیابت آن است که تمییز نماینده در رعایت مصلحت برای اصیل اعتبار دارد و اراده نماینده در باره اصیل الزام‌آور باشد. به‌علاوه، تحمیل ضرر به موکل، که خود اقدام به انتخاب وکیل کرده، اولی بر تحمل ضرر از طرف معامله است که با وکیل معامله کرده است. این دیدگاه با احکام نظریه وکالت ظاهری سازگار است.

در فقه امامیه، نسبت به ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت صغیر در نکاح انعقادیافته به وسیله ولی، اختلاف نظر است: بطلان نکاح، عدم نفوذ آن، خیار فسخ به صورت مطلق یا در فرض عدم رعایت مصلحت و تفکیک میان نکاح پسر صغیر و دختر صغیر اقوال مذکور در کتاب فقهاست، مشهور فقها قائل به عدم نفوذ است. (شهید ثانی؛ همان، 391؛ اراکی؛ 1372، 270؛ خویی؛ همان، 269؛ طباطبایی؛ همان، 701).

 در ماده‌ 1041 ق.م. اصلاحی 81، علاوه بر تکلیف ولی قهری در اذن توأم با مصلحت، وجود مصلحت از سوی دادگاه صالح احراز شود و این پرسش را مطرح می‌سازد که در نظام حقوقی کنونی آیا ادعای یکی از زوجین، بعد از رسیدن به بلوغ یا رشد، مبنی بر بطلان نکاح به علت عدم رعایت مصلحت مسموع است یا خیر؟

ممکن است ادعا شود، عدم نفوذ نکاح صغیر به جهت عدم رعایت مصلحت، ناظر به فرضی است که ولی قهری از باب ولایت در نکاح و بدون دخالت دادگاه اقدام به تزویج صغیر کرده است، لیکن در ماده‌ 1041 اصلاحی 81 ادعای عدم نفوذ نکاح و عدم رعایت مصلحت مسموع نیست زیرا دادگاه صالح تشخیص ولی قهری در رعایت مصلحت را تأیید کرده و تصمیم دادگاه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و مصلحت خانواده ایجاب می‌کند پس از نظر مصلحت‌آمیز ولی قهری و نظارت استصوابی دادگاه بر آن، ادعای مخالف آن مسموع نباشد و پیوند نکاح را سست ننماید. علاوه‌ بر آن در حکم جدید عقد نکاح منتسب به اراده‌ی خود صغیر است و قیاس آن با ماده‌ 1041 ق. م اصلاحی 61 و 70 فقه امامیه که مبتنی بر ولایت در نکاح است صحیح نیست. همچنین گفته‌شده در مواردی که نکاح ولایی مورد تأیید دادگاه قرار می‌گیرد وجود رضایت مفروض است یعنی رضایت ولی قائم‌مقام رضایت طفل می‌شود و برای انعقاد عقد کافی بوده و عقد واقع‌شده صحیح و غیرقابل اعتراض است (دیانی؛ همان، 73).

لیکن برای پاسخ درست لازم است ابتدا بررسی شود که تصمیم دادگاه در تأیید اقدام ولی و احراز مصلحت، که قاعدتاً به شکل صدور اجازه نکاح صادر می‌شود، آیا یک عمل ترافعی است یا عمل حسبی و اگر عمل حسبی است حکم تلقی می‌شود یا تصمیم؟

به نظر می‌رسد تصمیم مقام قضایی از مصادیق عمل حسبی باشد زیرا باتوجه به ماده‌ یک قانون امور حسبی، عمل حسبی وقتی از دادگاه صادر می‌شود که علی‌القاعده اختلاف و نزاعی وجود ندارد و وجود طرف مقابل لازم نیست، لیکن درعین‌حال نظارت و مداخله قاضی لازم است (شمس؛ 1381، 270 و 271). نحوه نگارش ماده‌ 1041 اصلاحی 81 نشان می‌دهد که ولی قهری در هرحال و بدون لزوم وقوع اختلاف و بدون ضرورت تعیین طرف مقابل، باید تأیید مقام قضایی را در تشخیص مصلحت صغیر تحصیل کند و اجازه نکاح دریافت کند.

همچنین به نظر می‌رسد، تصمیم دادگاه صالح در صدور اجازه نکاح در قالب «تصمیم» باشد نه حکم، توضیح آنکه از یک سو طبق ماده 27 قانون امور حسبی، «تصمیم دادگاه در امور حسبی قابل پژوهش و فرجام نیست جز آنچه در قانون تصریح شده است». پس قابلیت پژوهش و فرجام در امور حسبی که به موجب نص قانون قابل پژوهش هستند حکم اطلاق می‌شود. بنابراین صدور اجازه نکاح مشمول اصل قرارگرفته و در قالب «تصمیم» است و نتیجتاً قابل تجدیدنظر و فرجام نیست، از سوی دیگر، تصمیماتی که دادگاه به عنوان ناظر به حقوق عامه می‌گیرد و غرض دادرس حفظ منافع عمومی است نه فصل خصومت، از حاکمیت امر مختوم برخوردار نیستند (کاتوزیان؛ 1354، 90)، مضافاً آن‌که مطابق مواد 40 و 44 و مفهوم ماده‌ 41 قانون امور حسبی، دادگاه می‌تواند تصمیم خود در امور حسبی را رأساً یا به موجب تذکر یا بر حسب اعتراض شخص ثالث تغییر دهد، یعنی با کشف دلایلی که نادرستی تصمیم را مدلل می‌کند، با عدول از رأی سابق خطای تصمیم خود را جبران کند.

از مطالب بالا نتیجه می‌شود که اجازه نکاح صادرشده از دادگاه عمل حسبی است که به آن تصمیم اطلاق می‌شود و قابل تجدیدنظر و فرجام نیست و صغیر می‌تواند پس از بلوغ یا رشد، مدعی عدم رعایت مصلحت خود در اصل نکاح یا مهر شود و به عنوان ثالث و مستند به ماده 44 قانون امور حسبی به تصمیم دادگاه اعتراض کند. بدیهی است رأی دادگاه در خصوص پذیرش یا رد اعتراض صغیر بعد از بلوغ یا رشد جنبه‌ ترافعی داشته و رأی صادره حکم تلقی می‌شود و قابلیت تجدیدنظر دارد و از اعتبار امر مختوم برخوردار است.

البته ادعای این که به علت انتساب عقد نکاح به اراده صغیر ممیز، ادعای عدم رعایت مصلحت از صغیر بالغ شده، مسموع نیست موجه نمی‌باشد. زیرا اذن ولی شرط مقدم یا اجازه او شرط متأخر تکمیل‌کننده علت تامه زوجیت است و بدون آن نکاح اصولاً نفوذ حقوقی ندارد و این اذن یا اجازه باید مقید به وصف مصلحت باشد و الا ضمانت اجرای عدم مصلحت، عدم نفوذ نکاح است.

در پايان اين قسمت به مناسبت شايسته است بدين سؤال پاسخ داده شود كه با فرض رعايت مصلحت در نكاح اطفال آيا امكان فسخ نكاح از سوي وي پس از دوران صغر وجود دارد يا خير؟

هرچند اصل تزویج ولایی صغار در فقه مسلم است، لیکن در خصوص لزوم یا عدم لزوم نکاح منعقدشده به وسیله ولی، نسبت به مولی‌علیه پس از بلوغ و رشد، اختلاف نظر وجود دارد. مشهور فقها (خمینی؛ همان، 393؛ اراکی؛ 1373، 270؛ طباطبایی یزدی؛ همان، 701) با استناد به اصل لزوم عقود و اطلاق ادله و روایات و شمول آن بر امور مالی و غیرمالی و پاره‌ای از روایات مانند صحیحه‌ حلبی، برای پسر بعد از بلوغ اختیار فسخ قائل نیستند. در مقابل برخی دیگر از فقها با استناد به روایت یزید الكناسي و اینکه تزویج پسر به اثبات مهر و نفقه بر عهده‌ او می‌انجامد و اثبات چنین تعهدی برای پسر بدون ضرورت پذیرفتنی نیست، قائل به خیار فسخ نکاح برای پسر شده‌اند (قاری سید فاطمی؛ 1374، 139-136).

در مورد تزویج دختر اختلاف کمتر است و نسبت به عدم خیار فسخ برای دختر بعد از بلوغ ادعای اجماع شده است. اصل لزوم و اصل استصحاب و پاره‌ای از اخبار مانند صحیحه‌ عبدالله بن صلت و علی بن یقطین استناد شده است که بر صراحت بر نفی خیار فسخ دختر تأکید شده است. لیکن در برابر روایاتی وجود دارد که صریحاً با مدلول دو روایت گذشته منافات دارد: یکی صحیحه محمد بن مسلم و دیگری روایت یزید الكناسي (همان؛ 135-131)، مضافاً اینکه تفکیک و تبعیض میان دختر و پسر معقول نیست. زیرا اصل مهر و الزام به پرداخت نفقه طبق شأن زوجه تکلیف قانونی است و در مورد مقدار مهر نیز قانوناً باید مصلحت دختر و پسر هر دو رعایت شود و ادامه همسری بدون میل و رغبت خود ضرری است (محقق داماد؛ 1373، 49) که خیار فسخ برای دختر را توجیه می‌کند. به ویژه آنکه پسر با داشتن حق طلاق می‌تواند از ادامه زوجیت نادرست رها شود، اما دختر جز در موارد خاص از چنین اختیاری برخوردار نیست.

در هر حال در ماده‌ 1041 مصوب 1313 و ماده 23 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353، به جهت انعقاد نکاح بااراده‌ زوجین و فقدان نهاد ولايت در نكاح، بحث خیار فسخ بعد از بلوغ و رشد منتفی بود. اما با اصلاح ماده‌ 1041 در سال‌های 61، 70 و 81، که تزویج صغیر با ولایت و اذن ولی مجدداً احیاء شده است، مجدداً این پرسش مطرح می‌شود که آیا دختر یا پسر می‌تواند پس از بلوغ و رشد اقدام به فسخ نکاح کند یا خیر؟

به نظر می‌رسد همگام با مشهور فقها، باید قائل به فقدان خیار فسخ عقد نکاح برای دختر و پسر بود. زیرا اولاً اصل حصری بودن موارد انحلال و فسخ نکاح اقتضاء می‌کند که جز در موارد منصوص امکان انحلال نکاح وجود نداشته باشد. ثانیاً با تردید در وجود یا فقدان حق فسخ اصل بر لزوم عقد نکاح و استصحاب اعتبار آن و اصل بر عدم خیار است. ثالثاً مقنن به اختلاف نظر فقها و قول مشهور در فقه آگاه بوده است و سکوت مقنن در مقام بیان حاکی از آن است که اعتقادی به فسخ نکاح نداشته است و اصل 167 قانون اساسی نیز تبعیت از مشهور فقها را به عنوان فتاوای معتبر الزامی می‌کند. رابعاً بسیاری از فقهای متأخر نیز بر لزوم عقد نکاح نسبت به دختر و پسر تصریح کرده‌اند (طباطبایی یزدی؛ همان، 701؛ موسوی خمینی؛ همان، 393؛ خویی؛ همان، 269؛ اراکی؛ همان، 270). خامساً مبنای خیار یا نفی ضرر است یا رعایت تراضی و با فرض اینکه عدم رعایت مصلحت ثابت نشود، ضرری متوجه مدعی خیار نیست تا حق فسخ داشته باشد، مضافاً آنکه اعمال خیار فسخ موجب ضرر معنوی و تبعات ناگوار اجتماعی برای همسر اوست که دلیلی بر تحمیل ضرر به او وجود ندارد.

2-2: ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت در مهر

ممکن است در خصوص رعایت مصلحت در اصل نکاح اختلافی وجود نداشته باشد، لیکن دختر صغیر پس از رشد مدعی عدم رعایت مصلحت و کمتر بودن مهرالمسمی از مهرالمثل باشد یا پسر صغیر پس از رشد با ادعای بیشتر بودن مهرالمسمی از مهر المثل نسبت به عدم رعایت مصلحت خود معترض باشد، در این صورت پرسش این است که آیا مدعی عدم رعایت مصلحت بر فرض ثبوت آن، حق رد یا فسخ مهر و عقد نکاح را توأماً دارد (محقق حلی؛ 1372، 51) و نظریه وحدت مطلوب حاکم است یا اینکه فقط از حق فسخ یا رد توافق راجع به مهریه برخوردار است و نکاح لازم الاتباع است (موسوی خمینی؛ همان، 394؛ شهید ثانی؛ همان، 391) و نظریه تعدد مطلوب مجری است یا اینکه نه در عقد نکاح و نه در مهر هیچ‌کدام حق رد یا فسخ ندارد؟ (همان؛ 392).

در فقه امامیه هر کدام از سه نظر فوق طرفدارانی دارد و مشهور فقها قائل به تفکیک مهر از اصل نکاح بوده و معتقد است توافق راجع به مهر غیر نافذ است (همان؛ 392-391؛ موسوی خميني؛ همان، 394-393). در نظام قانون مدنی ممکن است از وحدت ملاک با نکاح از طریق وکالت استدلال کرد که چون مطابق ماده 1073 ق.م. «اگر وکیل از آنچه موکل راجع به مهر معین کرده تخلف کند صحت عقد منوط بر تنفیذ موکل خواهد بود.» بنابراین، مقنن نظریه وحدت مطلوب را پذیرفته و مهر و عقد هر دو غیر نافذ است. لیکن از مجموع مواد 1087، 1089، 1090، 1093، 1100 قانون مدنی استنباط می‌شود که عقد نکاح و توافق راجع به مهر دو مطلوب جداگانه بوده و عدم نفوذ مهر تأثیری در اصل نکاح نخواهد داشت و ماده 1073 ق.م. حکم خلاف قاعده بوده و به جهت مغایرت با استحکام و مصلحت خانواده قابل انتقاد است.

اینجا پرسشی قابل طرح است که در صورت صحت نکاح و عدم نفوذ مهر، پرداخت مهرالمثل به عهده‌ چه کسی است؟ خود صغیر یا ولی قهری؟

ممکن است به استناد پاره‌ای از فتاوا در خصوص تجاوز وکیل از حدود اختیارش در تعیین مهر، که مقرر کرده‌اند، وکیل باید مابه‌التفاوت مهرالمثل با مهر اعلام‌شده از جانب موکل را پرداخت نماید اگر مهر المثل از مهر المسمی بیشتر باشد و زوجه از حدود اختیار وکیل آگاه نباشد (میرزای قمی؛ 1371، 530-525)، گفته شود که، مابه‌التفاوت مهرالمسمی و مهرالمثل به عهده ولی قهری است، مضافاً آنکه در فقه در نکاح صغیر فاقد مال مهر به عهده‌ ولی اوست (موسوی خمینی؛ همان، 439،438). بدین ترتیب در صورت عدم رعایت مصلحت دختر در تعیین مهر کمتر از متعارف و شأن او ولی دختر ضامن مابه‌التفاوت است و در صورت تعیین مهر مازاد بر متعارف در نکاح پسر صغیر، ولی قهری پسر ضامن مابه‌التفاوت مهرالمسمی و مهرالمثل در برابر دختر است.

لیکن به نظر می‌رسد، باتوجه به مواد 1088، 1087، 1099 و 1100 قانون مدنی، در صورت بطلان مهر به دلیل رد آن احکام تفویض بضع مجری باشد. بدین ترتیب که در صورت مواقعه، مهرالمثل، و در صورت طلاق قبل از مواقعه، مهرالمتعه، و درصورت فسخ نکاح یا فوت قبل از مواقعه زوجه مستحق مهری نباشد. در هر حال این احکام مانع از توافق زوجین در خصوص مهر بعد از انعقاد نکاح و حصول بلوغ و رشد نیست و ایراد عدم اعتبار شرط الحاقی یا عدم اعتبار تعهدات ابتدایی وارد نمی‌باشد. مضافاً آنکه در آیه‌ 24 سوره‌ نساء (5) بر صحت توافق بعدی در مورد مهر تصریح شده است.

میرزای قمی در خصوص پاسخ به سؤالی در مورد تجاوز وکیل از حدود اختیاراتش نسبت به مهر و اینکه آیا عقد صحیح است و یا باطل یا موقوف بر اجازه، و بر فرض صحت آیا زیادتی مهر را چه کسی باید بدهد و هرگاه او را قبل از دخول طلاق دهد، چه باید کرد، پاسخ داده‌ است که از کلام علامه حلی در تحریر استفاده می‌شود، «در صورت مذکور عقد صحیح و لازم است و لیکن زیادتی که مهر کرده بر موکل لازم نیست و موقوف است به اجازه یعنی اجازه مهر و نه عقد. پس اگر اجازه نکند و راضی نشود پس در آن اشکال است و احتمال دارد که زوجه مستحق مهرالمثل باشد از زوج و ممکن است آن زیادتی مهر را از وکیل بگیرد و گمان حقیر این است که وجه صحت عقد این است که در عقد دائم از ارکان نکاح است و به فسادآن نکاح فاسد نمی‌شود.»(میرزای قمی؛ همان، 525)، سپس اضافه می‌کند: «بلی اگر تصریح کند که تو وکیل من هستی در تزویج به این شرط که مهر ده تومان باشد و اگر راضی نشود، عقد مکن و وکیل نیستی در عقد پس در این صورت عقد لازم نیست مگر با اجازه» (میرزای قمی؛ همان، 526).

در فقه در خصوص تزویج زنی برای شخصی به ادعای وکالت و انکار وکالت از موکل، اختلاف است که مهر در ذمه کیست و چقدر است، سه قول وجود دارد: قول اول بر وکیل لازم است که تمام مهر را بدهد (شیخ در نهایه) و اگر طلاق قبل از دخول باشد مهر تنصیف می‌شود. قول دوم بر وکیل نصف مهر لازم است. چنانکه صحیحه‌ ابوعبیده دلالت بر آن دارد؛ و این قول مشهور فقهاست و اقوی است به جهت آنکه وجوب تمام مهر به عقد در صورتی است که عقد صحیحی باشد و زوجیت ثابت باشد و در اینجا حکم به زوجیت نمی‌شود (میرزای قمی؛ همان، 527).قول سوم نکاح در ظاهر باطل است و مهری نیست (میرزای قمی؛ همان، 528).

نتیجه

الف: هر چند در فقه امامیه مشهور معتقد است که در تزویج ولایی صغیر عدم مفسدت کفایت می‌کند لیکن حقوق موضوعه ایران از ابتدا تا کنون، در قانون مدنی و قانون حمایت خانواده، وجود مصلحت و احراز آن را برای تزویج صغار لازم دانسته است و مصلحت اعم از عدم مفسدت و کفائت است. به علاوه، مصلحت با لحاظ مفهوم نسبی و عرفی آن، باید نسبت به وضعیت خود صغیر سنجیده شود نه ولی.

ب: با وجود آنکه احراز مصلحت به تشخیص دادگاه صالح واگذار شده است ماهیت حسبی عمل دادگاه و تصمیم تلقی شدن آن اقتضاء می‌کند که صغیر بتواند پس از بلوغ و رشد به تصمیم دادگاه در همان مرجع اعتراض کند و رأی صادرشده پس از اعتراض قابلیت تجدیدنظرخواهی دارد.

ج: نکاح صغیر بدون اجازه دادگاه هر چند با اذن ولی غیر نافذ است و صلاحیت دادگاه در بررسی درخواست نکاح صغیر، محدود به فرضی است که مؤخر بر اذن ولی قهری در نکاح باشد و درخواست استقلالی صغیر یا نوجوان کمتر از 15 یا 13 سال، یا اذن شخصی جز ولی قهری، نمی‌تواند مجوز رسیدگی دادگاه و صدور اجازه نکاح صغیر باشد.

د: تجربه چندین بار قانون‌گذاری و افراط و تفریط در این راه نشان می‌دهد که ماده 1041 ق.م. مصوب 1313، که سن نکاح را برای پسر 18 سال و برای دختر 15 سال تعیین کرده و استثنائاً برای پسر بالای 15 و دختر بالای 13 سال معافیت از شرط سن پیش‌بینی کرده بود، با قابلیت جسمی نکاح و بلوغ طبیعی در ایران و مصلحت خانواده بیشتر سازگار باشد.

پانوشت ها:

1- لازم  به ذکر است در قانون جدید حمایت از خانواده مصوب 1391 بر خلاف قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 اشاره‌‌ای به حداقل سن  ازدواج و  شرایط نکاح صغیر نشده است. بنابراین در حال حاضر با عنایت به قانون  مدنی همچنان حداقل سن ازدواج برای دختر 13 سال و پسر 15 سال در نظر گرفته می‌‌شود.

2- کفائت یا کفویت در لغت به معنای همتایی است و در اصطلاح برابری زوج و زوجه در سبب، نسب، دین، موقعیت اجتماعی و مالی و... می‌باشد (دیانی؛ 1387، 86).

3- . آیه‌ 189 سوره‌ اعراف: « هُوَ الَّذِي خَلَقَكُمْ مِنْ نَفْسٍ وَاحِدَةٍ وَجَعَلَ مِنْهَا زَوْجَهَا لِيَسْكُنَ إِلَيْهَا ...»، و آیه‌ 21 سوره روم: «وَمِنْ آَيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآَيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ»

4- . ماده 667 قانون مدنی: « وكيل بايد در تصرفات واقدامات خودمصلحت موكل را مراعات نمايد و از آنچه كه موكل بالصراحه به او اختيار داده يا بر حسب قرائن و عرف و عادت داخل اختيار اوست تجاوز نكند». ماده‌ 1074 ق.م.: «حكم ماده فوق درموردي نيزجاري است كه وكالت بدون قيد بوده و وكيل مراعات مصلحت موكل را نكرده باشد». ماده‌ 1241ق.م.: «قيم نمي تواند اموال غير منقول مولي عليه را بفروشد و يا رهن گذارد يا معامله كند كه در نتيجه آن خود مديون مولي عليه شود مگر با لحاظ غبطه مولي عليه و تصويب مدعي العموم. در صورت اخير شرط حتمي تصويب مدعي العموم ملائت قيم می‌باشد و نيز نميتواند براي مولي عليه بدون ضرورت و احتياج قرض كند مگر با تصويب مدعي العموم».

5-  «وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا تَرَاضَيْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِيضَةِ»

منابع

الف) منابع فارسی

1.         امیدی، جلیل؛ «تجویز تزویج صغار»، مجله مقالات و بررسی ها، 1377، شماره 63.

2.         ایزدی فر، علی‌اکبر؛ «معیار کفائت در نکاح»، مجله مقالات و بررسی ها، 1383، دفتر 74.

3.         . حاجی علی، فریبا؛ قدرتی، فاطمه؛ «مبانی فقهی و بحث حقوقی اذن ولی در نکاح دختر بالغه رشیده»، مجله پژوهش زنان، دوره 6، 1387، ش. 4.

4.         دیانی، عبدالرسول؛ حقوق خانواده، تهران، نشر میزان، چ اول، 1387.

5.         رجبیان، زهره؛ آیت اللهی، زهرا و گدازگر، مریم؛ سن ازدواج دختران، تهران، نشر سفیر صبح، چ اول، 1380.

6.         شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، نشر میزان، چ اول، ج اول، 1381.

7.         صانعی، یوسف؛ مجمع المسائل، نشر میثم تمار، چ اول، ج 2، 1381.

8.         علامه حلی؛ تبصره المتعلمین، ترجمه و شرح فارسی ابوالحسن شعرانی، انتشارات اسلامیه، 1385.

9.         غیاثی ثانی، اعظم؛ موسوی بجنوردی، محمد؛ «سن ازدواج دختران در مبانی حقوق اسلامی»، فصلنامه ندای صادق، 1387، شماره 48.

10.       قاری سید فاطمی، سید محمد؛ «تزویج کودکان»، فصلنامه مفید، 1374، شماره 2.

11.       کاتوزیان، ناصر؛ عقود معین، تهران، نشر سهامی انتشار، چ دوم، ج 4، عقود اذنی و وثیقه‌های دین، 1376.

12.       کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر بهنشر، چ دوم، ج دوم، 1369.

13.       کاتوزیان، ناصر؛ اعتبار قضیه محکوم بها در امور مدنی، تهران، انتشارات مدرسه عالی بیمه ایران، چ سوم، 1354.

14.       گرجی، ابوالقاسم و همکاران؛ بررسی تطبیقی حقوق خانواده، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1384.

15.       محقق حلی؛ شرایع الاسلام، ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چ ششم، ج 2،1372.

16.       محقق داماد، سید مصطفی؛ حقوق خانواده، تهران، نشر علوم اسلامی، چ چهارم، 1372.

17.       معاونت آموزش قوه قضائیه؛ رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه‌های خانواده، تهران، نشر جنگل، چ اول، ج 1، 1387.

ب) منابع عربی

1.         اراکی، محمدعلی؛ زبدة الاحکام، قم، نشر مکتب الاعلام الاسلامی، چ سوم، 1373.

2.         خویی، سید ابوالقاسم؛ منهاج الصالحین المعاملات، نجف اشرف، نشر الاراب، چ سوم، ج 2، 1394 ه. ق.

3.         شهید ثانی، زین الدین بن علی؛ الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، نشر واریان، چ اول، ج 2، 1380.

4.         شهید ثانی، زین الدین بن علی؛ مسالک الافهام، مؤسسه المعارف الاسلامیه، چ اول، ج 7، 1416 ه. ق.

5.         قمی، میرزا ابوالقاسم؛ جامع الشتات، تصحیح مرتضی رضوی، تهران، انتشارات کیهان، چ اول، ج 3، 1375.

6.         طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم؛ العروه الوثقی، قم، نشر دار التفسیر، چ هشتم، ج دوم، 1387.

7.         موسوی خمینی، روح‌الله؛ تحریر الوسیله، تهران، مکتب العلمیه الاسلامی، ج 2، بی‌تا.

 ( برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال سوم، شماره هشتم و نهم/ بهار و تابستان 1392)