چه بگویم ؟     (حقوقی، ادبی و اجتماعی)

 آزموده‌های حقوقی 15

بررسی دادنامه‌هایی درباره شرط اخذ رضایت شرکا برای صدور سند مالکیت مفروز موضوع ماده 148 اصلاحی قانون ثبت

 نوشته ­ی: محمدمهدی حسنی وکیل پایه‌یک دادگستری

کلید واژه:

حقوق ثبت، اعتبار اسناد موضوع ماده 148 اصلاحی قانون ثبت، مقررات حاکم بر رسیدگی مادتان 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، بررسی ماهیت تقسیم عرفی (سالاربخش)

 طرح بحث

در بسیاری از پرونده‌های حقوقی، مالک به استناد تصرفات مفروز خود در پلاکی مشاعی، از هیئت اجرائی موضوع ماده 148 اصلاحی قانون ثبت، تقاضای تعیین وضعیت ثبتی (صدور سند مالکیت مفروز) می‌کند، لیکن در پی نشر آگهی در روزنامه و یا حتی صدور سند مالکیت؛ موضوع مورد اعتراض یک یا چند مالک مشاعی دیگر قرار می‌گیرد؛ و خاصه در مورد سهام وقفی، طرح چنین اعتراضی برای متولیان شرعی وقف (اعم از قانونی یا منصوب) امری به روال و عادی است.

 به‌هرحال در این قبیل موارد بیشتر دادرسان، لزوم اخذ موافقت سایر مالکین مشاعی با صدور سند مفروز، یا به تعبیر دادنامه زیر: «تخلف از بند 2 ماده 147 اصلاحی قانون ثبت» را، به‌عنوان مستند قانونی محکومیت متقاضی و مستدعی ثبت ذکر می‌کنند و حتی در پرونده‌ای دیگر، یکی از شعب دیوان عالی کشور، مستند محکومیت متقاضی ثبت را عمومات قانونی مدنی : «حکم اشاعه تصرفات هر یک از شرکا قبل از افراز مال» ذکر کرده است؛ و از همه جالب‌تر مدلول رأی اصراری شماره :9-19/4/1380 هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور است که همان مورد استناد مرجع عالی (تجدیدنظر) در رأی زیر نیز قرارگرفته است (بدون اینکه اشاره به شماره و تاریخ آن شود). به دلالت آنچه خواهد آمد، بی‌گمان رأی اصراری مذکور یکی از ضعیف‌ترین آرای هیئت دیوان عالی کشور است. در رأی موصوف می‌خوانیم:

.رأی شماره: 9- 19/4/1380 هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور (اصراری):

«اعتراض تجدیدنظرخواه نسبت به دادنامه تجدیدنظر خواسته مالاً وارد نیست، زیرابه حکایت محتویات پرونده وقفیت قسمتی از مزرعه شفا پلاک 71 اصلی بخش 9 (مشهد) به نحو مشاع محرز است و در قولنامه استنادی هم خوانده به وقوع ملک خریداری‌شده در اراضی وقفی صریحاً اقرار کرده است و چون با توجه به تبصره 2 ماده 148 «قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح موادی از قانون ثبت و اسناد و املاک» سالار بخشی  یا افراز عملی بدون توافق شرکا نمی‌تواند منشأ اثر و دارای ارزش و اعتبار قانونی بوده باشد و مادام  که تفکیک قانونی صورت نگرفته است. اداره تجدیدنظرخواه نسبت به جزء جزء تمامی پلاک موردبحث مالکیت مشاعی دارد، لذا با وصف مذکور صدور سند مالکیت به نحو افراز از وجاهت قانونی برخوردار نیست. بنا به‌مراتب رأی شعبه 29 دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد قانونی تشخیص و مستنداً به ماده 408 قانون آئین دادرسی مدنی ضمن نقض رأی تجدیدنظر خواسته رسیدگی به پرونده به شعبه دیگر دادگاه عمومی مشهد محل می‌شود که بر طبق استدلال هیئت عمومی دیوان عالی کشور حکم مقتضی صادر نماید. هیئت عمومی دیوان عالی کشور  - شعب حقوقی» (اداره وحدت رویه، 1383، 192).

بررسی مقررات مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت

رسیدگی به درخواست تعیین وضعیت ثبتی این قبیل افراد، توسط هیئت‌های حل اختلاف ثبتی موضوع ماده 148 اصلاحی قانون ثبت، انجام‌شده است؛ و چنین رسیدگی، منطبق بر شقوق 5 و 6 ماده 147 ق. مصوب 1370 و بند 3 از ماده 33 آیین‌نامه اجرای قانون مذکور است؛ و خواهیم دید که استناد به عمومات قانون مدنی و همچنین بند 2 ماده 147 اصلاحی - که مربوط به رسیدگی رئیس واحد ثبتی است و کمترین ارتباط، به رسیدگی هیئت ماده 148 اصلاحی ثبت ندارد، -. بدون توجه به نص و ظاهر قانون و تفسیری اشتباه و سطحی از مقررات پیش‌گفته است.

بررسی پیشینه تاریخی مقررات استنادی، این حقیقت را آشکار می‌سازد، که تا قبل از تصویب قانون، وجود مقررات دست و پاگیر سابق و عدم سنخیتشان، با نیازهای واقعی مردم، مشکلات قابل‌توجهی، برای افراد و دولت به وجود می‌آورد، به‌نحوی‌که علیرغم تصرف مالکانه عرفی و شرعی افراد در اراضی و املاکشان، به دلیل عدم شناسایی رسمی و قانونی این حق توسط ادارات و محاکم، نداشتن سند مالکیت و ... آنان از اعمال حقوق مالکانه خود ناتوان بودند. چنانکه گاهی شرکای املاک مشاعی، قسمت مفروز و معینی از اراضی مشاعی را به‌قدر الحصه خود متصرف بوده، لیکن به دلیل مشکلات قانونی ناشی از مقررات مربوط به تقسیم و تفکیک و افراز ملک (که بدون استثناء اخذ رضایت تمامی شرکا را طلب می‌کرد) نمی‌توانستند، به‌صورت مفروز ملک خود را انتقال دهند؛ و این مشکلات برای منتقل علیه عادی، که تمام اندوخته خود را با تهیه زمین قولنامه‌ای و انجام هزینه‌های قابل‌توجه در ملک، مصروف داشته٬ مضاعف بود. لذا قانون‌گذار با تصویب قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت ... مصوب تیرماه 1365 (منتشره در روزنامه شماره 12076 – 22/5/65 ) و نیز قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون 1 اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت ... مصوب 21/6/70  ، مقررات استنادی را به تصویب رسانده، تا وضع ثبتی اعیان اعم از ساختمان و کشت و زرعی که اشخاص تا تاریخ‌های مقرر بر روی زمین‌هایی ایجاد نموده‌اند، لیکن به‌واسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آن‌ها میسور نبوده است، تعیین تکلیف شود.

عنایتاً به متن قانون٬ در خصوص اراضی٬ دو شیوه رسیدگی علی‌حده، پیش‌بینی‌شده است

  الف.درخواست‌های توافقی : در مواردی که بین متصرف و مالکین مشاعی توافق باشد، مطابق بندهای 1 و 2 ماده 147 اصلاحی و همچنین مواد 12 و 13 و 14   و 33 به بعد آیین‌نامه اجرائی مربوطه و اصلاحیه بعدی، به روسای ثبت اختیار داده‌شده، بدون ارجاع تقاضاهای واصله به هیئت حل اختلاف موضوع ماده 148 اصلاحی، و با تشخیص بلامعارض و بلااشکال بودن درخواست واصله، خود رأساً نسبت به موضوع رسیدگی و دستور ادامه عملیات ثبتی را بنام متصرف و به‌منظور صدور سند مالکیت صادر نمایند. 

 ب. رسیدگی و رأی هیئت : در مورد قبلی، چون کلیه اشخاص ذینفع (اعم از متقاضی و مالکین مشاعی) می‌بایست ذیل دفتر توافق را امضا نمایند، لیکن در موارد تعدد شرکای مشاعی یا غیبت و فوت بعض آنان و یا نداشتن گواهی حصر وراثت معمولاً راه مذکور عملی نیست. لذا در این قبیل موارد قانون‌گذار مقرر داشته، تا هیئت‌هایی که در ترکیب آن، یک قاضی دادگستری است، متعاقب ارجاع پرونده به کارشناس، و وصول نظریه آنان رسیدگی دقیق نموده و رأی صادر نمایند؛ و قبل از صدور رأی، کارشناسان آگاه و مطلع ثبتی در تنظیم گزارش کارشناسی خود ٬ سوای مطالبه و مطالعه سوابق ثبتی ملک و مجاوران آن ٬ در معیت متقاضی به محل وقوع ملک اعزام و پس از معرفی ملک از ناحیه متقاضی و تحقیق از مطلعین و مجاوران و ملاحظه مدارک و مستندات متقاضی و استماع شهادت شهود و اخذ امضا از تمامی آنان ٬ و بررسی میزان سهام مالک اولیه و انطباق میزان اراضی مفروز با میزان سهام مشاعی و رسمی ید اولیه و کسر میزان موردتقاضا از کل سهام مشاعی ملک، مبادرت به ارائه نظر نموده و نظریه خود را مدللاً و با ترسیم کروکی ثبتی به هیئت ماده 147 اصلاحی ارسال می‌نمایند و هیئت مذکور با رسیدگی کامل، دستور صدور سند مالکیت مفروز بنام متقاضی را صادر می‌نمایند.                                                                        

 به‌این‌ترتیب متقاضی در رسیدگی نوع دوم می‌بایست : اولاً – تصرفات مفروز خود را اثبات نماید. ثانیاً - میزان تصرفات مذکور با توجه به میزان سهام مشاعی انتقال‌دهنده (مالک قبلی – ید اولیه و مالک رسمی ملک) ٬ منطبق و کمتر از آن باشد. ثالثاً – ثابت کند که احداث اعیانی یا کشت قبل از موعد قانونی بوده است.

 با این وصف، این نظر که ٬ اخذ رضایت تمام مالکین مشاعی برای صدور سند مالکیت مفروز فرض است، صحیح نبوده و به‌منزله مشتبه شدن و خلط مقررات حاکم بر دو رسیدگی فوق است. زیرا اگر نیاز به تحصیل توافق تمام مالکین مشاعی بود، مقررات عمومی مربوط به افراز و تفکیک موجود بوده و تصویب و اجرای مقررات اشاره‌شده ضرورتی نداشت.

به‌این‌ترتیب رسیدگی هیئت ماده 147 اصلاحی در این قبیل موارد، منطبق بر شقوق 5 و 6 ٬ قانون مصوب 1370 و بند 3 از ماده 33 آیین‌نامه اجرای قانون (رسیدگی نوع دوم) است. بنابراین استناد به بند 2 ماده 147 اصلاحی که مربوط به رسیدگی نوع اول (رسیدگی رئیس واحد ثبتی) است، و کمترین ارتباطی، به رسیدگی هیئت ماده 148 اصلاحی ثبت ندارد؛ بی‌مورد ست. زیرا اگر جلب رضایت همه مالکین مشاعی، و حضورشان در اداره ثبت، و امضاء ذیل دفتر توافق، میسر بود؛ رئیس واحد ثبتی به استناد بندهای 1 و 2 ماده 147 و مواد 12 و 23 آیین‌نامه قانون مذکور، دستور پیگیری و صدور سند می‌داد، و نیازی به ارجاع موضوع به هیئت موضوع ماده 148 اصلاحی قانون نبود. 

از سوی دیگر استناد به مقررات بند 6 ماده 148 اصلاحی قانون (که گاهی مورد استناد معترضان قرار می‌گیرد) و این استدلال که : مدلول سیاقی ماده دلالت بر این دارد که، شرکا مشاعی، مادام‌العمر، حق اعتراض به سند را از حیث مفروز صادر شدن دارند، و این موضوع را قانون‌گذار در تقدیر حکم مذکور قرار داده است، با اصول مسلم و پذیرفته‌شده لفظی، سخت در تغایر است. زیرا اگر قانون‌گذار اجازه داده است که حتی با صدور سند مالکیت جدید، بازهم متضرر بتواند به دادگاه مراجعه کند، صرفاً از حیث رعایت حقوق احتمالی اشخاص ثالث، به لحاظ تخطی هیئت از مقررات قانون مذکور بوده است. در این فرض، محاکم تنها در صورتی می‌توانند عملیات ثبتی و رسیدگی هیئت را ابطال نمایند، که در رسیدگی خود، رعایت مقررات و شرایط قانونی را نکرده باشد. مانند اینکه، تصرفات متقاضی، مفروز نبوده است، یا اینکه مقدار تصرفی متقاضی از سهم فروشنده در کل ملک بیشتر است.

اما شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی در رسیدگی خود، طریق دیگر را پیموده است. مدلول صدور رأی زیر که در آذرماه سال 1385 در پرونده‌ای مشابه و با استدلالی مغایر با دادنامه تازه و نیز رأی اصراری بالا، انشا شده و اتفاقاً معترض و خواهان، آستان قدس رضوی، به داعیه وقفیت و نبود افراز ثبتی است و همچنین تصمیمات و رسیدگی اولیه شعبه در پرونده حاضر مبنی بر صدور قرار اجرای معاینه و تحقیق محلی توأم با کارشناسی به انگیزه احراز قضایی موضوع مفروزالرعیه بودن یا نبودن پلاک و همچنین بخشی از مدلول دادنامه جدید، دلالت بر این دارد که دادرسان شعبه سیزدهم دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی، از حیث جدایی آیین دو نوع رسیدگی اشاره‌شده و اختصاص حکم آمده در بند 2 ماده 147 اصلاحی به نوع رسیدگی اول و نه هیئت، با ما، هم‌داستان هستند.

در رأی سابق الصدور صادرشده از سوی شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی که ازقضا، یکی از قضات هر دو رسیدگی قدیم و جدید، واحد است می‌خوانیم:

رأی سابق الصدور شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی

کلاسه پرونده : 1195/ 85-11417/85 و 1418/85 و 1419/85 شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی، شماره دادنامه : 1533/149 و 1532/148 و 1531/147 و 1530/146 -  19/9/85 .

تجدیدنظر خواهان : آستان قدس رضوی با وکالت 1- م.ک، 2- ح. ب، 3- ج.د  4-  ح. ح

تجدیدنظر خواندگان: 1- شرکت تعاونی کشاورزی گ. با وکالت م. م. ح 2- اداره ثبت‌اسناد چناران

تجدید خواسته : رأی شماره 499/107-30/5/85 صادره از شعبه دوم دادگاه عمومی چناران

رأی دادگاه

در خصوص چهار فقره دادخواست آستان قدس رضوی با وکالت آقایان 1- م.ک، 2- ح. ب، 3- ج.د  4- ح. ح.، به طرفیت 1- شرکت تعاونی گ. با وکالت م. م. ح 2- اداره ثبت‌اسناد شهرستان چناران، دایر بر تجدیدنظرخواهی نسبت به دادنامه‌ی شماره‌ی 499/107-30/5/85 صادره از ناحیه‌ی شعبه دوم دادگاه محترم عمومی چناران که به موجب آن، هفت فقره دادخواهی ابتدایی وکلای تجدیدنظرخواه مبنی بر ابطال آرای کمیسیون ماده 148 اصلاحی قانون ثبت‌اسناد و املاک مستقر در چناران موضوع پرونده‌های کلاسه‌ی 33 و 35 و 27 و 30 و 32 و 29 و ابطال سند مالکیت پلاک... فرعی از... اصلی بخش 7 چناران مردود اعلام گردیده است با عنایت بر مندرجات پرونده و صرف‌نظر از قسمتی از استدلال دادگاه محترم بدوی که مغایر بر سوابق ثبتی در محدوده پلاک‌های ثبتی است نظر به اینکه مجموع تحقیقات انجام‌شده در مرحله‌ی نخستین ازجمله در مورد قرارهای تحقیقات و معاینه‌ی محلی و اعلام عقیده‌ی کارشناسان منتخب، مثبت این مطلب است که اراضی پلاک ... اصلی سابقاً بین مالکین مشاع ازجمله تجدیدنظرخواه به صورت سالار بخش، تقسیم عملی گردیده و هرکدام از مالکین مشاع در قسمت اختصاصی خود تصرفات مالکانه مفروزی دارند و از طرفی احراز گردیده است اراضی موضوع آرای معترض‌عنه کمیسیون ماده 148، خارج از حصه تجدیدنظرخواه و در سهمیه سایر مالکین مشاع قرارگرفته است بنابراین تجدیدنظرخواهی‌های مطروحه به لحاظ عدم انطباق با جهات قانونی مندرج در ماده 348 ق.آ.د.م غیر وارد تلقی و مستنداً به ماده 358 همان قانون ضمن رد آن دادنامه تجدیدنظر خواسته از حیث نتیجه تائید می‌گردد. رأی صادره حضوری و وفق مقررات ظرف 20 روز پس از ابلاغ قابل فرجام در دیوان عالی محترم کشور می‌باشد.

رئیس شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی- مرتضی امینی،

مستشار دادگاه - ابوالفضل قابل

 ادامه بحث پیشین

بااین‌همه در پرونده تازه و موردبحث، شعبه مذکور، وارون استدلال رأی پیشینش تصمیم گرفته است. در این پرونده به‌رغم اینکه نظریه هیئت کارشناسی (جلب شده در مرحله دوم رسیدگی) دقیقاً منطبق بر محتوای صورت‌مجلس تحقیق و معاینه محلی بوده و جملگی حاکی از مفروزالرعیه بودن اراضی و انطباق تصرفات مزبور بر اسناد مالکیت مأخوذشان دارد و تمامی شهود تعرفه شده طرفین بدون استثنا نه‌تنها موضوع مفروزالرعیه بودن سهام شرکای پلاک را از قدیم تاکنون گواهی داده‌اند بلکه همه تائید کرده‌اند که سهام تجدیدنظر خواندگان در اختیار آقای فرامرز خ (وارث دیگر مورّث آنان) است، و محل وقوع آن ارتباطی به اراضی متصرفی و سند خورده تجدیدنظر خواهان ندارد. مع ذالک به استناد تقسیم‌نامه رسمی که تنها به‌منظور ارائه به بانک کشاورزی برای اخذ تسهیلات بوده و صورتاً تنظیم‌شده است و مفاد آ ن متعارض با سایر دلایل دیگر پرونده (تحقیقات محلی و کارشناسی) است و احراز این موضوع با اخذ توضیح از تجدیدنظر خواهان‌ها یا وکلای آنان و ارائه دلایل خلاف (استماع شهادت شهود و استفسار از بانک ذی‌ربط) ممکن بود (و مع الاسف دراین‌باره کوتاهی شده است).نتیجه رأی بدوی تأیید و به‌راحتی اعتبار اسناد مالکیت رسمی صادرشده، مخدوش تشخیص داده‌شده است. اما ظاهراً برای تقویت نظر جدید خود، یکی: به رأی اصراری بالا و دیگری به تبصره 2 ذیل ماده 148 اصلاحی قانون ثبت (مستند همان رأی اصراری) استناد شده است که بر اساس متن قانونی مزبور: «درصورتی‌که اعیان کلاً یا جزئا در اراضی موقوفه احداث‌شده باشد هیئت با موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف و رعایت مفاد وقف نامه و درصورتی‌که متولی نداشته باشد تنها با موافقت اداره اوقاف و رعایت مفاد وقف نامه و مصلحت موقوف علیهم و با در نظر گرفتن جمیع جهات نسبت به تعیین اجرت زمین اقدام و در رأی صادره تكلیف اداره ثبت را نسبت به مورد برای صدور سند مالكیت كل یا جزء اعیان با قید اجرت زمین مقرر و معین خواهد كرد».

درحالی‌که که برخلاف پرونده قبلی، هم  رأی اصراری استنادی و هم مستند ذکرشده (تبصره 2 ذیل ماده 148 اصلاحی قانون ثبت) هر دو مربوط به پلاک ثبتی‌ای است که بخشی از سهامی مشاعی آن وقف بوده و ارتباطی به دعوی موردبحث که شش‌دانگش ملکی است، ندارد؛ و این تنها می‌تواند ناشی از بی‌التفاتی قضایی باشد که آن نیز خود ناشی از پیروی از شیوه نادرست استدلال آمده در رأی اصراری استنادی است. چه برخلاف محتوای دادنامه استنادی اصراری که در آن انشا شده است: « ... با توجه به تبصره 2 ماده 148 قانون ... سالار بخشی یا افراز عملی بدون توافق شرکا نمی‌تواند منشأ اثر و دارای ارزش و اعتبار قانونی بوده باشد و مادام که تفکیک قانونی صورت نگرفته است. اداره تجدیدنظرخواه نسبت به جزء جزء تمامی پلاک موردبحث مالکیت مشاعی دارد ...»؛ مفاد تبصره 2 ذیل ماده 148 تنها حکایت از این دارد که اگر محل وقوع مورد درخواست ثبت کلاً یا جزاً واقع در اراضی مفروز وقفی باشد لزوم موافقت اداره اوقاف و رعایت مفاد وقف نامه و تعیین اجرت زمین، ضرورت دارد و مطلقاً تبصره مزبور به مدلول اشاره‌شده در رأی اصراری به شرح بین دو کمان: (سالار بخشی یا افراز عملی بدون توافق شرکا نمی‌تواند منشأ اثر و دارای ارزش و اعتبار قانونی بوده باشد) ارتباطی ندارد بلکه ظاهراً نزد انشاء کنندگان دادنامه اصراری مستند مزبور با بند 2 ماده 147 اصلاحی (که شرحش گذشت) مشتبه شده است، تا بدین ترتیب حقوق مسلم و عرفی مستدعی ثبت و نیز اعتبار و قوت اسناد رسمی مخدوش شود.

اهمیت و میزان سندیت افراز عرفی(رعیتی یا عملی)

در مطاوی دادنامه اصراری، نفی اصل تقسیم عرفی (سالار بخش یا مفروزالرعیه که در بیشتر خراسان بزرگ، از آن به «بیجه بیجه» یا «بیجه بخش» تعبیر می‌شود) نیز محل تأمل است زیرا وقتی برخلاف تقسیم وقف، تقسیم ملک از وقف جایز است (ماده 597 قانون مدنی) بیگمان افراز یا تمیز (تقسیم کردن مال مشاع به نسبت سهم هر یک از شرکا) بی‌نیاز از حکم دادگاه و دخالت حکومت، لااقل در رابطه میان شرکا بلااشکال است. بر اساس عمومات قانونی و شرعی، تقسیم می‌تواند به تراضی و توافق شفاهی یا کتبی شرکا صورت گیرد (افراز به تراضی) و با مبادله ضمنی اجزای قسمت شده در میان شرکا، حصه­های شائع آنان از میان برود. به لحاظ ماهیت، فقیهان ماهیت تقسیم را تمییز حق شرکا از یکدیگر دانسته و احکام معاملات را بر آن جاری نمی‌دانند، (کاتوزیان،57،1379) و حتی ربا هم در این تقسیم محقق نمی‌شود (حائری شاه باغ،531،1376)، هرچند برخی دکترین این تراضی شرکا را به‌ویژه در «تقسیم به رد»، نوعی معاوضه و مبادله می‌داند. (امامی،140،1340؛ کاتوزیان، 1379، 58) از این دیدگاه مبادله حق مشاع یا مفروز به تراضی نیاز دارد و نوعی معامله درباره عین یا منافع مال مشاع است.

آنچه رویه قضایی را درباره تقسیم سالار بخش، پاره‌پاره می‌کند، احکام امری قانون ثبت است که بر اساس آن، ثبت‌اسناد درباره عقود و معاملات راجع به‌عین، منافع و حقوق ثبت‌شده در دفتر املاك (ماده 46) و نیز در نقاطی كه اداره ثبت‌اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند، راجعه به‌عین یا منافع اموال غیر منقوله ثبت‌نشده و نیز صلح‌نامه و هبه‌نامه و شرکت‌نامه، اجباری اعلام‌شده است (ماده 47) و سندی كه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ‌یک از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد (ماده 48).

از نویسندگان حقوق ثبت، برخی تقسیم‌نامه را از شمول مواد مزبور خارج دانسته‌ و ثبت آن را الزامی ندانسته‌اند (شهری،144،1383) و برخی با این تلقی که درواقع آن، نوعی هبه‌نامه است، مشمول مادتان 46 و 47 می‌دانند (صالحی،168،1375).

گاهی رویه قضایی از این نظر متابعت نموده است، چنان‌که در حکم شماره 1239-7/7/1328 شعبه 4 دیوان عالی کشور می‌خوانیم: «استدلال دادگاه به این‌که تقسیم مشمول مواد 46 و 47 قانون ثبت‌اسناد نمی‌باشد» صحیح نیست، چه تقسیم یک نوع معامله‌ای است که حصص مشترک بین شرکا را از هم جدا کرده و تخصیص می‌دهد (متین دفتری، 1330،137) لیکن بعدها و با تصویب قوانین بعدی، حتی سخت‌گیرترین قضات دهه‌های گذشته که از ماده 22 قانون ثبت تعبیر به «سلطنت ماده» می‌کردند، در دعاوی خلعید مفروز یکی از شرکا علیه دیگری، به استناد آنچه گفتیم متعرض این نوع تقسیم‌نشده‌اند و دعاوی خلعید مفروز شرکای مشاعی را علیه یکدیگر را با احراز مفروزالرعیه بودن اراضی پذیرفته‌اند و اخلاف آنان نیز تاکنون از همین رویه درست پیروی کرده‌اند. چنانکه اداره حقوقی قوه قضاییه طی دو نظریه مشورتی شماره 7788/7-26/11/66 و 3669/7-21/5/82 نیز بنا به آنچه گفتیم تقسیم و افراز را خارج از شمول مواد 46 و 47 و 48 قانون ثبت دانسته است. (میرزائی، 1382،253 و 254) بنابراین با پذیرش دیدگاه فقیهان، وقتی تقسیم تنها تمییز حق باشد، دیگر بر مبنای قوانین ثبت (مواد 46 تا 48 ) ضرورتی ندارد که ضمن سند رسمی انجام و ثبت شود و سند عادی نیز برای اثبات توافق شرکا کافی است (کاتوزیان 58،1379).

تقسیم عملی اراضی مشاعی زراعی در کشور ما، بیشتر ناشی از ضرورت‌ها و نیازهای محلی و منطقه‌ای و تصویب مقررات پیچیده، مبهم و غیر کارشناسی مانند مقررات اصلاحات ارضی، منع تبدیل اراضی مزروعی به مسکونی و تغییر کاربری و نیز ممنوعیت تقسیم اراضی زراعی به کمتر از نصاب و غیره است که جملگی با عرف و شیوه غالب نظام‌های زراعی ما و تعدد و تنوع این شیوه‌ها هم‌خوانی ندارد.

چنانکه در عمل، در بسیاری از موارد زارعان و مالکان مشاعی، بدون اینکه به ادارات ثبت‌اسناد و املاک و یا دادگستری مراجعه کنند اراضی متصرفی مشاعی را به‌طور عادی میان خود تقسیم می‌کنند و این عمل به شیوه‌های مختلف صورت می‌گیرد. لیکن عمدتاً به دو گونه رفتار می‌شود: گاهی مراد شرکا و مالکین، تقسیم به مهایات (منافع) است. آنان میان خود قرار می‌گذارند بدون اینکه زمین از حالت اشاعه خارج شود هر یک از آنان به‌قدرالسهم، برای مدت معلوم یا نامعلوم، از قطعه یا قطعاتی معین بهره‌برداری کنند « (تقسیم به اجزاء) و یا در فاصله زمانی معین و یا مقاطعی خاص، این قطعات میان آن‌ها جابه‌جا می‌شود (تقسیم برحسب زمان)؛ و به‌اصطلاح برخی جاها، اراضی، «زرگر بخش» می‌شود. این قبیل اراضی از بحث ما خارج است لیکن در بیشتر مواقع به‌رغم اینکه سوابق ثبتی و اسناد در دست، حکایت از مشاعی بودن پلاک دارد لیکن عملاً اراضی موجود در مقطعی از زمان‌های دور و یا نزدیک و به‌صورت دائمی میان مالکین تقسیم می‌شود به‌گونه‌ای که اشاعه میان آنان از میان می‌رود و مالکیت هر شریک، تبدیل به قطعه یا قطعات مفروز می‌شود. در نظام خاص حاکم بر اراضی و کشاورزی ما و عرف مسلم و پذیرفته‌شده به‌ویژه در روستاها این نوع تقسیم، عمدتاً شفاهی و فعلی، اغلب تقسیم‌هاست. بی‌گمان مدت گذشت طولانی از تصرفات مفروز شرکای مشاعی ثبتی اعم از مالکین عادی و متولیان وقف و سکوت در مقام بیان هر یک از آنان نسبت به تصرفات مفروز سایرین، خود اماره، و کاشف از صحت تصرفات سالار بخش اراضی به‌رغم سوابق ثبتی است و مطالبه مستند کتبی، دراین‌باره درست نیست و احراز قضایی این موضوع، تنها با صدور قرار معاینه و تحقیق محلی میسر است؛ و از سوی دیگر شاید بتوان گفت که تقسیم سالار بخش‌بر اساس مواد 22 و 47 قانون ثبت، در برابر اشخاص ثالث، قابلیت استناد ندارد لیکن بی‌گمان بین خود شرکا و مالکین پلاک لازم‌الرعایه است.

مضاف بر این، در کشور ما حجم بسیاری از این معاملات، به دلیل وجود موانع قانونی بر سر راه تفکیک و انتقال، در ظاهر به‌صورت مشاع انجام می‌شود، درحالی‌که قصد و اراده متعاملین، فی‌الواقع، انتقال قطعه یا قطعاتی مفروز است که حدود و مساحت آن میان متعاملین و در متن مبایعه‌نامه‌های عادی دقیقاً معلوم و مشخص است؛ و به شرح بالا، به‌رغم استدلال برخی دادرسان و نیز نص مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، رفع همین مشکل در کنار سایر مشکلات، مدنظر قانون‌گذار بوده است. به دیگر سخن ما باید اینجا نیز مانند سایر موارد از قبیل اسناد اجاره موضوع ماده 1 قانون‌های مصوب 56 و 62 و 76 و اراضی موضوع تبصره ذیل ماده 7 قانون زمین شهری و غیره، این مقررات را مخصص و تضعیف آمریت احکام مواد 22 و 46 تا 47 قانون ثبت بدانیم. 

امید داریم دادرسان محترم به دلالت آنچه گفتیم، فارغ از مدلول رأی اصراری اشاره‌ شده (که قانوناً الزام‌آور نیست)، در پرونده‌های مشابه، مطابق اصول و روح مقررات اصلاحی ماده 148 قانون ثبت اتخاذ تصمیم فرمایند.

الف. دادنامه بدوی شماره 8809975186800391 - 5/1/92 (کلاسه 8809985186800007)

خواهان: 1-سار ا 2- صفورا شهرت هر دو ظ ج با وکالت ع و

خوانده: 1- اداره ثبت‌اسناد تربت‌حیدریه 2- اداره ثبت‌اسناد فریمان 3-بانک کشاورزی 4- رعنا و سارا خ با وکالت آقایان غ خ ط و م ع 5- سالومه و غزال خ

خواسته: ابطال سند

رأی دادگاه

در خصوص دعاوی خانم‌ها سارا و صفورا ظ ج با وکالت ع و د به طرفیت خانم‌ها رعنا و سارا خ با وکالت غ خ ط . و م ع و خانم‌ها غزل و سالومه خ، اداره ثبت‌اسناد تربت‌حیدریه، اداره ثبت‌اسناد فریمان، بانک کشاورزی دایر به ابطال آراء هیئت‌های حل اختلاف موضوع مادتین 147 و 148 قانون ثبت و ابطال اسناد خواندگان ردیف اول تا چهارم در خصوص پلاک‌های ثبتی ... فرعی از ... اصلی بخش ... تربت‌حیدریه و ابطال سند رهنی شماره ...-..... دفتر 18 مشهد به انضمام محکومیت خواندگان ردیف اول تا چهارم به پرداخت کلیه خسارت دادرسی دادگاه با توجه به مراتب ذیل:

 1- بر اساس استعلامات موجود در پرونده، مالکیت مشاعی خواهان‌ها در پلاک ثبتی... اصلی بخش ... تربت‌حیدریه مسلم و محرز می‌باشد و اینکه خواندگان ردیف اول تا چهارم به استناد مالکیت مشاعی و همچنین تصرفات خود به اداره ثبت‌اسناد تربت‌حیدریه مراجعه نمودند بر حسب مقررات جاریه، اسناد مالکیت مفروز را هرکدام به مقدار یک و نیم دانگ از پلاک‌های ثبتی فوق‌الذکر اخذ کرده‌اند که مستندات ارائه‌شده توسط نمایندگان اداره ثبت و اسناد شهرستان تربت‌حیدریه و اداره ثبت‌اسناد شهرستان فریمان منضم پرونده می‌باشد.

2- با التفات به اینکه بر حسب بند دوم ماده 147 اصلاحی سال 1370 قانون‌گذار در افراز و تفکیک، ملک مورد مشاع رضایت تمامی مالکین مشاعی را شرط دانسته است و بر اساس بند 6 همان قانون نیز به متضرر از اجرای قانون اجازه داده است که جهت احقاق حق خود به دادگاه مراجعه نماید و از طرف دیگر ماهیت مالکیت مشاعی که همان اشتراک در جزء جزء ملک مشاعی می‌باشد اقتضاء دارد که تعیین حصه معین برای احراز مالکین باید با رضایت دیگر مالکین مشاعی باشد و در غیر این صورت تصرفات مشروع محسوب نمی‌گردد و در مانحن فیه نیز که خواهان‌های دعوی مالکین مشاعی محسوب می‌گردد عدم رضایت خود را به کیفیت افراز موضوع مادتین 147 و 148 قانون ثبت اعلام داشته‌اند که طبعاً موضوع دعوی خواهان‌ها با بند 2 و 6 قانون مارالذکر انطباق خواهد داشت.

 3- و در مورد تقاضای ابطال سند مورد رهن شرکت سهامی بانک کشاورزی نظر به اینکه ترهین سند توسط خواندگان مشاعی آنان واقع‌شده است که از این حیث سهام مالکیت مشاعی دیگر مالکین مورد تعرض قرار نگرفته است چنان‌که هر مالک مشاعی می‌تواند سهام مالکیت خود را به انحاء نواقل قانونی به اشخاص ثالث انتقال دهد چنانکه ماده 583 قانون مدنی به این موضوع تصریح دارد.

بناء علی‌هذا دادگاه خواسته خواهان‌ها را اجمالاً مقرون به صحت تشخیص داده به استناد ماده فوق الاشاره و مواد 581-582-583 قانون مدنی و ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی رأی بر ابطال اسناد صادره در پلاک‌های... فرعی ... اصلی بخش ... تربت‌حیدریه و همچنین ابطال آراء هیئت ثبتی شماره‌های... -25/1/83 و... -25/1/82 و... -30/1/83 و ... -27/3/82 موضوع اسناد صادره در پلاک‌های ثبتی فوق‌الذکر صادر و اعلام می‌گردد.

به‌اضافه اینکه خواندگان ردیف اول تا چهارم محکوم به پرداخت مبلغ... تومان از بابت هزینه دادرسی و مبلغ ... تومان از بابت حق‌الوکاله در حق خواهان محکوم می‌گردد.

 و در خصوص دعوی خواهان‌ها راجع به ابطال سند رهنی، شماره... به طرفیت خوانده ردیف هفتم بانک کشاورزی حکم به رد دعوا صادر می‌گردد و در مورد خواسته خواهان‌ها به طرفیت اداره ثبت‌اسناد و املاک شهرستان تربت‌حیدریه و فریمان به لحاظ عدم توجه دعوی نسبت به نامبردگان به استناد بند 4 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر و اعلام می‌گردد.

رأی نسبت به خواندگان ردیف سوم و چهارم غزال و سالومه خ غیابی است و ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ قابل واخواهی در دادگاه صادرکننده رأی و سپس ظرف مدت بیست روز قابل‌اعتراض در محاکم تجدیدنظر استان می‌باشد و نسبت به سایر اصحاب دعوی رأی صادره حضوری است ظرف مدت بیست روز قابل‌اعتراض در محاکم تجدیدنظر استان می‌باشد.

دادرس شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی فریمان - محمد نیا

 ب. دادنامه تجدیدنظر، به شماره 92099751123301229 - 04/10/92 (کلاسه 891059)

تجدیدنظر خواهان‌ها: 1 و 2 - سالومه و غزال خ با وکالت م م ح. 3 و 4 - خانم‌ها: رعنا و سارا خ با وکالت آقایان غ خ ط و م ع  

تجدیدنظر خوانده‌ها: 1- سار ا 2- صفورا شهرت هر دو ظ ج با وکالت ع و 3 - اداره ثبت‌اسناد تربت‌حیدریه 4- اداره ثبت‌اسناد فریمان 5- بانک شرکت سهامی بانک کشاورزی

تجدیدنظر خواسته: دادنامه شماره 890997518680020-23/4/89  موضوع پرونده کلاسه 880007 صادره از شعبه دوم دادگاه عمومی فریمان.

رأی دادگاه

در خصوص سه فقره تجدیدنظرخواهی ... به طرفیت ... نسبت به دادنامه شماره ... صادره از شعبه دوم دادگاه حقوقی فریمان موضوع پرونده کلاسه ... که به‌موجب آن دعوای ابتدایی تجدیدنظر خواهان‌ها مبنی بر ابطال رأی هیئت دوم حل اختلاف موضوع مواد 147 و 148 قانون ثبت و ابطال سند رهنی خواندگان بدوی (ردیف اول تا چهارم) در خصوص پلاک ثبتی ... فرعی از ... اصلی بخش ... تربت‌حیدریه و ابطال سند رهنی شماره دفتر 18 مشهد که دو خواسته اول موردپذیرش قرارگرفته و خواسته سوم محکوم به رد گردیده است به شرح دادخواست تقدیمی؛ توجهاً به مفاد دادخواست تجدیدنظر و محتویات پرونده بدوی و با عنایت به اینکه:

 اولاً- حسب تحقیقات معموله و نظر کارشناسان تاکنون افراز رسمی در ملک صورت نگرفته است.

ثانیاً- مالکیت اصحاب دعوی بر مورد خواسته به‌صورت مشاع می‌باشد.

 ثالثاً- هرچند حسب تحقیقات معموله، سالار بخشی و تقسیم صورت گرفته است لکن آنچه مهم است این است که در تقسیم باید همه اصحاب دعوا در چارچوب قانون توافق نمایند و در مورد خواسته، موافقت مرحوم محمدرضا خ که در 26/9/55 فوت نموده و تقسیم‌نامه در 19/6/56 تنظیم‌شده است برای این دادگاه محرز نمی‌باشد.

لذا با توجه به مفاد رأی اصراری شماره دیوان عالی کشور و با توجه به تبصره 2 ماده 148 قانون اصلاح موادی از قانون ثبت‌اسناد و املاک سالار بخشی یا افراز عملی بدون توافق شرکا نمی‌تواند منشأ اثر و دارای ارزش و اعتبار قانونی بوده باشد و مادام که تفکیک قانونی صورت نگرفته، خواهان‌های اصلی نسبت به جزء جزء تمامی پلاک موردبحث مالکیت مشاعی دارند.

لذا با وصف مراتب فوق تجدیدنظرخواهی را منطبق با ماده 348 ق. ا.د.م ندانسته و ضمن رد آن‌ها دادنامه تجدیدنظر خواسته را عیناً تأیید می‌نماید. رأی صادره قطعی است.

رئیس شعبه 13 دادگاه تجدیدنظر استان خراسان رضوی- ابوالفضل قابل،

مستشار دادگاه - علی طالبی

منابع:

1. اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیئت عمومی دیوان عالی کشور، مذاکرات و آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور، تهران، چاپ اول، 1383.
2. امامی دکتر سید حسن، حقوق مدنی، ج2، تهران، کتاب‌فروشی اسلامیه، چاپ دوم، مهرماه،134.
3. حائری شاه باغ سید علی، حقوق مدنی، ج اول، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ اول، 1376.
4. شهری غلامرضا، حقوق ثبت‌اسناد و املاک، تهران، جهاد دانشگاهی - واحد علامه طباطبایی، چاپ دوازدهم، بهار 1383.
5. صالحی حمید، حقوق ثبت‌اسناد و املاک در ایران، تهران، نشر فرهنگی مشرق، چاپ اول، 1375.
6. عباسی داکانی خسرو، مقاله «بحث و بررسی پیرامون مواد46و47و48 قانون ثبت»، مجله کانون (سردفتران و دفتر یاران)، سال 46، دوره دوم، شماره 45، شهریور و مهر 1382.
7. کاتوزیان امیر ناصر، حقوق مدنی عقود معین (مشارکت‌ها، صلح)، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ پنجم، 1379.
8. متین دفتری احمد، مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی، تهران، بی جا، 1330.
9. میرزائی، علیرضا، قانون ثبت در نظم حقوق کنونی، تهران، انتشارات بهنامی، چاپ اول، 1382.

برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال چهارم، شماره دوازدهم و سیزدهم (سال چهارم/ بهار و تابستان 1393.